La Protesta Social: motivo y a la vez herramienta
de un necesario escrutinio democrático.
Por Vilma Bisceglia
La Federación Internacional de Derechos Humanos (FIDH) y Derechos y
Democracia realizaron entre los días 4 de febrero al 10 de marzo de 2002 una
misión internacional conjunta acerca de la situación de los derechos humanos en
Argentina, tanto de los derechos civiles y políticos, como de los derechos económicos, sociales y culturales. Dicha misión se realizó a pedido de diversos organismos de derechos humanos, colaborando en la misma sus miembros: Comité de
Acción Jurídica (CAJ); la Liga Argentina de los Derechos Humanos (LADH) y
el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) 1.
Partiendo de la indivisibilidad de los derechos económicos y sociales como
premisa, concluyeron en su informe que la situación económica y social de nuestro país, ubicado entre los 15 de mayor desigualdad en la distribución de la riqueza social, afectó los derechos civiles y políticos (Informe CAJ 2002/2003).
El informe dice: "Las medidas draconianas contra la población han aumentado una reacción social cada vez más importante, liderada por los desocupados y
sindicalizados. Los déficit de la ciudadanía de la democracia argentina se expresaron a lo largo de la década del noventa a través de protestas sociales, que se manifestaron a través de los cortes de ruta. En junio de 1996 se inauguró, con la
"pueblada" de Cutral-Có un largo período de manifestaciones que tendrían como método la instalación de barricadas en las principales rutas del país. El término piquetero adquirió un contenido socio-político como nuevo sujeto social".
"En 1997 hubo 104 cortes de rutas en todo el país y esta práctica fue incrementándose durante los años siguientes. En 1998 fue cortada una ruta por semana. En 1999, una cada día y medio y en 2000 hubo al menos un corte diario. En
2001 el promedio fue de entre 4 y 5 cortes por día. Esta transformación de la protesta en Argentina mostró que en general las clásicas movilizaciones de grandes
organizaciones sindicales habían sido reemplazadas y que los reclamos sociales
eran distintos a aquellas vinculadas a la tradicional relación de trabajo. El descontento popular frente al desempleo y la recesión gestaron sus propias performances".
"El Comité de Acción Jurídica, el Centro para la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) y el CELS denunciaron en marzo de 2001 en el marco de una
audiencia de carácter general ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la sistemática criminalización de protestas y movilizaciones sociales y
la represión física de los manifestantes a través del accionar de las Fuerzas de Seguridad como la policía y la gendarmería. En el momento de la denuncia se estableció que más de 2800 personas estaban sujetas a un proceso penal debido a
su intervención en las manifestaciones y protestas" 2.
CRIMINALIZACIÓN DE LA PROTESTA SOCIAL:
Si bien son numerosas las causas penales que se abrieron a lo largo y ancho
del país durante los últimos diez años, en el presente trabajo me referiré sólo a
cuatro de ellas por resultar suficientemente abarcativas del conflicto social que ha
encontrado en la calle y en otros espacios públicos o de uso público, su lugar de
expresión a través del "piquete":
- Piquetes de desocupados en solidaridad con la huelga de trabajadores: caso "Alí
Esteban Emilio s/Extorsión y coacción agravada" (Mar del Plata, 1999).
- Piquetes de trabajadores en solidaridad con los desocupados: caso "Shiffrin,
Marina s/ inf. Art.194 CP" (Bariloche, 1997).
- Piquetes de huelga: causa "Alais, Julio Alberto y otros s/recurso de casación"
(San Martín, Provincia de Buenos Aires, 2001).
- Piquetes de "huelga a la inversa": caso "Sandoval, Rodolfo s/intimidación pública.
- Obstrucción de la vía pública (arts. 211 y 194 del C.P."). (Buenos Aires,
2003).
Todos estos casos han tenido gran repercusión en los medios de comunicación y en foros académicos debido a la discusión en torno a la libertad de expresión versus la libertad de circular o de ejercer industria, previstos en el art.14 de
la Constitución Nacional Argentina.
La cuestión finca en reconocer o no legitimidad a estas manifestaciones y razonabilidad en su ejercicio dentro de un marco de tolerancia democrática.
Menos son las veces en que se discutió sobre el estado de necesidad que las provocó y la represión como único mecanismo de respuesta por parte del Estado.
Piquetes de desocupados en solidaridad con los trabajadores:
Esteban Emilio Alí y otras decenas de desocupados, en su mayoría mujeres,
ancianos y niños, ingresaron a un hipermercado ubicado en la ciudad de Mar del
Plata, Provincia de Buenos Aires, el 15 de julio de 1999, con el doble propósito
de pedir alimentos de primera necesidad e instar a los trabajadores a unirse a la
huelga general convocada por la Central de Trabajadores Argentinos (CTA) en
reivindicación de aumentos salariales y de nuevos puestos de trabajo.
Es sabido que las terribles condiciones laborales de los empleados supermercadistas y el temor al despido les impiden adherirse a tales medidas de fuerza, debiendo soportar larguísimas jornadas muy mal remuneradas e incluso laborar domingos y feriados, resignando su vida familiar y toda otra actividad (educativa,
deportiva, de esparcimiento) en pos de conservar su puesto de trabajo.
En este contexto es que se produce el ingreso de Alí y demás manifestantes
constituyéndose en un "piquete de huelga" que se criminalizó primero en orden
a la figura extorsión, que preveía una pena de entre cinco y diez años de prisión
(art.168 CP) para quien con "intimidación" obligue a otro a "entregar" "cosas".
Posteriormente, el Tribunal de alzada redujo esta calificación a la figura de "coacción agravada" que castiga (art.149 bis del CP) "con prisión o reclusión de dos a
cuatro años el que hiciere uso de amenazas con el propósito de obligar a otro hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad", recibiendo una condena de dos
años y tres meses de prisión que cumplió parcialmente en forma efectiva.
La defensa se encaminó en este punto a cuestionar la criminalización del piquete de huelga planteando que la "compulsión a la huelga" (art.158CP) sólo
prohíbe el uso de la violencia física a los trabajadores y en tanto no concurrieran ambos requisitos (objetivo y personal) la conducta es atípica 3.
El Tribunal de Casación no coincidió con este planteo, ratificando la decisión
de encuadrar la conducta como coacción agravada. Sin embargo el Sr. Sal Llargués, en disidencia sostuvo que: "Si esa conducta por la que se ha condenado a
Alí está expresamente prevista en el ámbito de los delitos contra la libertad de trabajar, no puede sostenerse razonablemente que exista una previsión más severamente penada en un caso que se presenta como revelador de un menor grado de
injusto (no es su autor un miembro de la fuerza laboral que mejor debe preservar la libertad de ese ejercicio de actividad humana en el marco de las relaciones
convencionales del trabajo) y aplicarle entonces un tipo que no funciona en el caso como ley especial."
"En efecto, la previsión del art.158 del CP es ley especial de la coacción a que
se refiere el segundo párrafo del artículo 149 bis del mismo texto de fondo, por
lo que una interpretación teleológico sistemática de ese conjunto normativo lleva a sostener que la pena por una compulsión a la huelga practicada por un particular no puede estar más severamente penada que la realizada por un tercero".
Es decir, el magistrado consideró de todos modos delictiva la conducta y en
su esfuerzo por "adecuar" la pena a necesidades prevencionistas empeora la posición de los trabajadores al sostener que se encuentran en la obligación de "preservar" la libertad laboral durante la huelga. El art.158 del CP no es un delito de
infracción de deber. Sí es un delito especial en razón de que sólo pueden ser autores los trabajadores, pero sobre ellos pesa la prohibición genérica de no utilizar
fuerza física sin transformarse en garantes de ningún bien jurídico.
Piquetes de trabajadores en solidaridad con los desocupados:
El día 21 de marzo de 1997 se realizó una asamblea de padres en la escuela
de educación Técnica de Bariloche. Luego de varias horas de deliberación resolvieron realizar una manifestación en el puente Ñireco, uno de los accesos a la ciudad, a fin de reclamar la falta de suministro de alimento y de presupuesto a
las escuelas públicas, donde (todavía hoy) comen por única vez al día cientos de
niños carentes de recursos. Los docentes y alumnos se solidarizaron con la medida que duró una hora y media.
El piquete era la culminación de un sinnúmero de reclamos administrativos,
amparos judiciales, comunicados de prensa, manifestaciones en el Centro Cívico
de la ciudad, desatendidos por el Gobierno Provincial, al punto tal que el propio
Intendente Municipal y su Secretario de Gobierno, estuvieron a la cabeza de la
manifestación que reunió a unas 300 personas.
Posteriormente criminalizada en orden al delito de obstrucción de la vía pública (art.194 del CP) fue condenada sólo una maestra: Marina Shifrin, a quien
se le impuso una pena de 3 meses de prisión en suspenso y como regla de conducta la obligación de "abstenerse de concurrir a concentraciones de personas
en vías públicas de comunicación interjurisdiccionales en momentos en que se
reúnan más de diez personas durante el plazo de dos años".
La condena dictada por el Juez Federal de Bariloche fue recurrida ante la Cámara Nacional de Casación, la que en un fallo verdaderamente ejemplar en lo
que al desconocimiento del derecho se refiere, ratifica por dos votos contra uno
el de primera instancia.
En primer lugar, por mayoría de la Sala I del tribunal sostuvo que no puede
ejercerse el derecho constitucional de peticionar a las autoridades "desarrollando
conductas que coincidan con una de las descripciones prohibidas por… el Código Penal", negando la concurrencia de una "justificante idónea" en virtud del
"medio empleado".
Al respecto se vincula el "medio empleado" con la comisión del "delito
de sedición", citando a tales efectos el art. 22 de la Constitución nacional ("el
pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades…"), y un párrafo de la obra del constitucionalista Miguel A. Ekmedjian,
quien aparece interprentando dicha norma del siguiente modo: "la única forma
legítima y verificable de la expresión soberana del pueblo, es el sufragio….Otros
tipos de presunta expresión de la voluntad popular, distintos del sufragio (tales
como reuniones multitudinarias en plazas o lugares públicos, encuestas, huelgas,
lock-outs u otros medios de acción directa, vayan o no acompañados por las armas, etc.) no reflejan realmente la opinión mayoritaria del pueblo, sino a lo sumo, la de un grupo sedicioso".
Para reafirmar la idea, se sostiene que habiendo este grupo de personas recurrido a las "vías de derecho" (petitorios, recursos administrativos, etc.) no se justifica el paso dado a las "vías de hecho en la idea de hacer justicia por mano propia, que insisto puede tener motivación legítima pero que su medio de implementación es claramente adverso a la organización social y política de nuestro
país".
En segundo lugar, el tribunal se niega a contemplar la posible subsunción de
la conducta en el "derecho de huelga" o en el de otro derecho fundamental "y
que el intérprete esté obligado a optar, por entre valores jurídicos contrapuestos,
por el de mayor jerarquía axiológica…pues a lo que en verdad aspira la defensa es que se acepte que sólo conculcando la garantía del art.14 de la Constitución Nacional – en cuanto prevé la libertad de tránsito, locomoción, circulación o movimiento podrían asegurarse los manifestantes el ejercicio de aquellas
facultades también constitucionalmente reconocidas, aspiración que, por absurda, resulta manifiestamente rechazable…". (lo destacado no es del original).
En tercer lugar, argumenta que "cuando las reuniones o manifestaciones -pacíficas por cierto- se realizan en la vía pública, requieren permiso policial…",
citando a favor de esta decisión el fallo de la CSJN 196:647 y el caso "Campaña
Popular en defensa de la ley 1420", que se refieren a la aplicación de la legislación policial para la Ciudad de Buenos Aires durante la primera mitad del siglo
pasado. Resultando extraña al caso en análisis, suscitado en Bariloche en 1997.
Se agrega: "Estas mínimas restricciones que impone el derecho judicial argentino se acomodan al art.15 de la C.A.D.H., según el cual: el ejercicio de tal derecho (el de reunión pacífica y sin armas) sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrática, en
interés de la seguridad nacional, de la seguridad o el orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás".(lo
destacado no es del original)
Por su parte, el voto en disidencia (perteneciente al Dr. Rodríguez Basavilbaso), sostuvo que "una decisión de la autoridad que regule" la coexistencia no debe estar sujeta sólo a criterios de razonabilidad y de igualdad de tratamiento con
"otros intereses públicos" sino que debe respetar la libertad de expresión, por lo
que "de existir la mentada autorización, esta actuaría como norma permisiva de lo que puede ser consecuencia directa de la modalidad de reunión que
aquí se trata, esto es el entorpecimiento del transporte. Por eso no se piensa
en ilicitud cuando se sufren esos trastornos –serios, por cierto- aparejados a espectáculos masivos formalmente aceptados por las autoridades locales". (lo destacado no es del original).
Agrega, que el Estado "sin que hubiera solicitud de autorización formal, ha
consentido la celebración de aquellas manifestaciones y ha asumido los perjuicios
que le son inherentes; al menos los vinculados a la libertad de transporte…"
Finalmente, respecto del elemento subjetivo del tipo penal (art.194 CP), se
preguntó el magistrado "si ha de reputarse cumplida con verdadera conciencia de
su antijuridicidad o si, de adverso, no campea en esas muchedumbres una acabada ignorancia acerca del deber jurídico que en esos trances les incumbe,
inducida por la tolerancia que se dice profesar".
"Voto, en suma, por que se dé respuesta negativa a esta segunda cuestión, no
sin dejar de advertir que condenar a Marina Shciffrin entre los miles de personas
que hoy asumen actitudes semejantes implica una selectividad irrazonable, más
aún si el reproche no va acompañado de otro dirigido a quienes debieron hacer
cesar el delito que entendieron se estaba cometiendo, y si en el caso no se ha
verificado ninguna suerte de intimación cierta para que el entorpecimiento
se interrumpiera, hecho éste que hubiera incidido , en el sentido de mi propuesta". (lo destacado no es del original).
Nuevamente se advierte un desapego al principio de legalidad por parte de los
jueces cuando insisten en imponer a los manifestantes una sanción por un supuesto "deber jurídico" incumplido, en este caso el de obtener "un permiso" para manifestarse, a sabiendas de que tal "autorización" NO EXISTE. Tan es así
que no aparece identificada ni la norma ni la autoridad de aplicación. Pese a ello,
se le reprocha a la condenada su "ignorancia acerca del deber jurídico" y a la policía no haber intervenido para hacerla cesar en su infracción.
Piquetes de trabajadores en huelga:
El día 13 de diciembre del 2001 (seis días antes de que cayera el gobierno del
ex presidente De La Rúa por la movilización popular) la Central General de Trabajadores (CGT) había convocado a una huelga general a la que se adhirieron todos los gremios, entre ellos los ferroviarios. En la localidad de San Martín, Provincia de Buenos Aires, un grupo de trabajadores de la empresa Metrovías fueron
acusados de haber obstruido las vías e impedido el paso de dos convoyes durante el transcurso de casi una hora.
Los trabajadores, fueron sobreseídos por la Sala II de la Cámara Federal de
San Martín pero, posteriormente, la Sala III de la Cámara de Casación decidió
revocar esa sentencia, apartando a los jueces del entendimiento de la causa. Guillermo Tragant y Eduardo Riggi consideraron que el piquete montado sobre las
vías del ferrocarril era delictivo (art.194 del CP) y en disidente minoría se expresó la jueza Ángela Ledesma.
Con reiteradas citas al fallo "Shciffrin", la mayoría defendió la tesis de que no
se puede ejercer un derecho incurriendo en conductas descriptas en algún tipo
penal, desconociendo –una vez más y al igual que sus pares de la Sala I- el alcance del art.34 inc.3 del CP.
También señalaron que el derecho de protesta y el de circular libremente se
encuentran dentro del mismo rango constitucional porque no es correcto que los
jueces deban optar por dar prioridad a uno en desmedro del otro.
Al igual que en el caso anterior consideraron que los "medios" utilizados por
los manifestantes no habían sido sometidos a "autorización" previa, sin precisar
–al igual que el caso "Shciffrin"- cuál serían las normas legales vigentes al momento del hecho que imponen tal autorización y –consecuentemente- la prohibición de manifestarse sin ella.
Confundiendo la "ley" con una circular de la Central General Trabajadores,
sostuvieron que: "En el caso, el sindicato que agrupa a los encausados, La Fraternidad había hecho conocer la adhesión al paro general de actividades convocado
por la C.G.T. previsto para el 13 de diciembre de 2001 (cfr. fs. 315), delineando
así el modus operandi que habrían de adoptar los agremiados, exhortando a los
conductores de trenes a paralizar sus tareas en forma total durante ese día. Siendo ello así la protesta sindical se circunscribía al ejercicio del derecho constitucional que se dice lesionado en las circunstancias de modo y tiempo consignadas en
la Circular General n° 57, de manera tal que el accionar de los encartados importó un ejercicio ilegal de los derechos que los asisten. En efecto, la forma en que
se pretendieron ejercer los derechos invocados no fue regular, por lo que no cabe
hablar de exceso sino simplemente de acción típica y antijurídica.
De ese modo se adentraron de lleno al tema del ejercicio del derecho de huelga, equiparando la regulación "legal" (mencionada en la C.I.D.H. e inexistente en
este país) de ese derecho con una circular gremial en la que no se habría previsto,
aparentemente, el piquete sobre las vías como "modus operandi" para esa jornada.
Acto seguido, y sin ninguna relación con el caso concreto, citan fallos de la
Corte Suprema local en los que se hace referencia al uso de la "violencia física"
en ocasión de la huelga: "si bien la actividad positiva huelguística de los individuos no es en si misma penalmente sancionable puede serlo, en cambio, mediando ley al respecto, cuando se realiza con recurso a la violencia física. El empleo de
ésta, en efecto, es incompatible con el respeto de los derechos que el restante articulado de la Constitución preserva para los integrantes de la comunidad..."
(considerando 5°). Dicha doctrina fue reiterada en Fallos: 267:452.-….
Para aumentar la confusión, citan entonces jurisprudencia española sobre el
piquete de huelga, sin apreciar que los tipos penales allá y acá son diferentes por
cuanto allá basta la coacción como medio idóneo para incurrir en compulsión a
la huelga y en nuestro país no. Sin embargo, pasando por alto la dogmática penal, los dos jueces de la Sala III advierten que en un "sentido análogo" " se ha expedido el Tribunal Constitucional del Reino de España, al señalar que "el derecho de huelga no incluye la posibilidad de ejercer coacciones sobre terceros porque ello afecta a otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos, como
la libertad de trabajar o la dignidad de la persona y su derecho a la integridad moral"; y que "una actividad tendente a la intimidación ilícita del resto de los trabajadores y que persigue limitar su capacidad de decisión mediante la coacción psicológica o la presión moral, no queda comprendida en el derecho fundamental"
(STC de 21/7/97)."
Sin que sea objeto del presente trabajo dilucidar las diferencias típicas entre
nuestro art.158 CP y el art. 315.3 del CP español, me permito a modo ilustrativo transcribir un párrafo correspondiente a la recomendación efectuada por Antonio Baylos, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la
Universidad Castilla La Mancha y Juan Terradillos, Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Cádiz a la U.S.M.R. de CCOO, sobre la posibilidad de
reforma o de derogación del artículo 315.3 del Código Penal en cuanto tipificador de un delito de coacciones a la huelga, ante la utilización sistemática que del
mismo se viene haciendo por la Fiscalía y los Tribunales penales como arma de
disuasión de la participación de los trabajadores en los piquetes de huelga.
"Dentro del respeto de intervención mínima y para evitar la punición de ilícitos de bagatela, solubles en el marco de la legislación laboral, ha de evitarse, ya
en sede legislativa, la tentación de reprimir penalmente los supuestos de intimidación moral sobre quienes no quieren iniciar o continuar la huelga, como ya advertía la STC 254/1988. Recordando, sobre todo, que el propio ámbito de la
huelga es un espacio de presiones morales contrarias. Debe ser exigida, por tanto, la concurrencia de violencia. En consecuencia, se propone el siguiente texto
para el núm. 3 del art. 315: "Las mismas penas del apartado segundo se impondrán a los que, actuando en grupo, coaccionen a otros, mediante violencia, a iniciar o continuar una huelga".
Por lo tanto, no puede invocarse "en sentido análogo" (y menos aún "in malam partem") la interpretación jurídica de un ordenamiento legal cuyo ámbito de
prohibición es más amplio que el local.
A su turno, la Dra. Ángela Ledesma abordó en disidencia diferentes temas relacionados con la protesta social. En primer lugar sostuvo que la imputación
del delito era nula en tanto en cada una de las indagatorias "sólo se deja la siguiente constancia: "se le hace saber al compareciente el hecho por el cual se halla imputado de lo cual se le dan amplias referencias y que 'prima facie' se lo califica como delito de interrupción al servicio ferroviario (art. 191, inc. 1 del C.P.),
indicándosele las pruebas que obran en su contra, de todo lo cual se le dan amplias referencias (...)"; sin indicar en ningún, caso, en concreto las conductas que
generaban la sospecha de participación, ni el rol que cumplía cada uno de los imputados durante el hecho en análisis."
Es importante destacar que este "modus operandi" judicial (puesto en evidencia por la magistrada) se viene reiterando en todas y cada una de las causas judiciales que se abren en torno a la protesta social, tal como lo ha denunciado el Comité de Acción Jurídica (ver informe anual 2002-2003 causa "Ali"), constituyendo una violación sistemática al ejercicio del derecho de defensa de los manifestantes.
Sobre la tipicidad de la conducta, la Dra. Ledesma sostuvo que "el art.194 CP
prevé una pena de hasta dos años de prisión para aquel que, sin crear una situación de peligro común, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes. Se entiende entonces que, "la acción que se castiga es
la de impedir, en el sentido de imposibilitar", "estorbar es molestar o incomodar"
y "entorpecer es perjudicar, hacer más dificultoso el normal funcionamiento de
los transportes o servicios" (Donna, Edgardo Alberto: Derecho penal, parte especial, tomo II-C, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2002, p.163).
Sin embargo, aunque todas estas pueden ser alteraciones del normal funcionamiento, no por ello pueden ser consideradas – sin cuota de irracionalidad – afectaciones en los términos del art. 194 del C.P. En otras palabras: no toda forma de
impedimento, entorpecimiento o estorbo del normal funcionamiento del servicio
ferroviario puede ser considerada delito en los términos de la figura tratada.
Y si esto es así, menos aún podría considerarse la existencia de tipicidad cuando directamente el funcionamiento del servicio de transporte ferroviario es anormal o inexistente.
En cuanto a la antijuridicidad, consideró que la conducta se encontraba alcanzada por el inciso 3.° del artículo 34 del Código Penal. "Como ya fue indicado, la finalidad del paro general convocado por los gremios era el rechazo de las
medidas económicas que impulsaba el Poder Ejecutivo Nacional y la intangibilidad de los salarios. Además, la situación que se vivía por aquellos días en nuestro
país era de extrema gravedad, lo que constituye un hecho notorio. La magnitud
de la protesta y la conmoción social existente dio lugar a que, horas más tarde del
hecho que aquí se juzga, el día 19 de diciembre, el Poder Ejecutivo dispusiera el
estado de sitio. Por ello, en la ponderación de bienes, el retraso del transporte
situación que no se encuentra prevista dentro del bien jurídico protegido en los
artículos de la ley material- cede ante la afectación de los derechos relativos a la
dignidad de las personas."
"En este orden de ideas, es dable señalar que la protesta realizada por los
aquí imputados está protegida constitucionalmente, no sólo por el art. 14
bis (derecho a huelga) sino también implícitamente por el art. 14 (derecho
de reunión). Asimismo, se encuentra también amparada por el art. 75 inc.
22 C.N. (arts. del 21 y 22 PDCP, arts. 20 , 23 inc. 1 y 4 de la DUDH y
arts. 15,16 del CADH)." (lo destacado no es del original).
"En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que
"... el derecho de reunión tiene su origen en la libertad individual, en la libertad
de palabra, en la libertad de asociación. No se concibe cómo podrían ejercerse estos derechos, como podrían asegurarse los beneficios de la libertad ‘para nosotros,
para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino’, según los términos consagratorios del Preámbulo, sin
la libertad de reunirse o de asociarse, para enseñar o aprender, para propagar sus
ideas, peticionar a las autoridades, orientar la opinión pública y tratar otros fines
lícitos (Fallos:191:197)".
Piquetes de desocupados que hacen "huelga a la inversa":
En un fallo sumamente interesante, la Sala I de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, (C. 26.335 - "SANDOVAL, Rodolfo Rubén y otros s/procesamiento e incompetencia"), con fecha 25/10/2005
abordó el siguiente caso:
"Se atribuye a los imputados que el 25/9/03, alrededor de las 16:30 hs., ingresaron al subterráneo por las entradas "Carlos Pellegrini", "9 de julio" y "Diagonal Norte", llevando pancartas que los identificaban como integrantes de diferentes grupos de "piqueteros" o trabajadores desocupados, sumando entre 150 y
200 personas, muchos con el rostro cubierto y portando en sus manos palos de
aproximadamente 70 cm. de largo, y, una vez en el interior de las estaciones, se
colocaron frente a las boleterías y molinetes de acceso a los andenes, formando
cordones con palos a la vista en los pasillos de conexión de las líneas, impidiendo la venta de pasajes y el acceso de usuarios a ese fin, intimidando, de esa forma, tanto al público allí presente como a los empleados de la empresa, lo que
obligó a los responsables de "Metrovías S.A." a tolerar el ingreso de pasajeros sin
boleto. Los nombrados habrían manifestado que su presencia en el lugar tenía
por finalidad obtener puestos de trabajo, en relación a los plazas laborales que se
habrían de producir con motivo de la reducción de la jornada laboral de los empleados que actualmente tiene la empresa. Fue recién a las 17:15 hs. que se procedió a la aprehensión de quienes no depusieron su actitud, sin perjuicio de las
intimaciones dirigidas para que desalojen el lugar, lo que muchos ya habían hecho (ver indagatorias de fs. 329/31, 334/8, 344/9, 352/5 y 364/5)."
"El reclamo por puestos de trabajo se enmarca, a su vez, en el conflicto sindical que el personal de subterráneos viene manteniendo con los dueños de la empresa, en este caso, por la reducción de la jornada laboral; a lo que se suma el hecho -mencionado por varios de los entrevistados ese día de acuerdo a los videos obrantes en autos- de la decisión empresaria de incorporar máquinas expendedoras de tickets de viaje, lo que restaría puestos de trabajo disponibles, lo que ubica la cuestión en un típico conflicto de aquellos que se plantean en el mundo occidental en tiempos posfordistas. Así, el reclamo planteado por los trabajadores
desocupados, o piqueteros, que ese día concurrieron allí, intentaba, sumándose al
reclamo sindical, ejercer presión para que obtuvieran la rebaja de horas laborables
y la no incorporación de máquinas expendedoras de pasajes, por los eventuales
puestos de trabajo que ello generaría."
"Debemos señalar que, reclamos de esta clase, por puestos de trabajo, resultan atendibles y hasta perfectamente legítimos viniendo de personas excluidas que
pretenden ser incluidos en el sistema laboral. No se trata de un planteo a una empresa privada para exigirle que, bajo amenazas, realicen entregas de productos, servicios o bienes en contra de su voluntad, o de la ocupación de lugares despojando
a sus dueños o alterando su derecho de propiedad. Se trata de pedir puestos de trabajo por parte de aquellos que no los tienen, en el marco de un reclamo sindical ya
en marcha por los propios trabajadores de la empresa "Metrovías"."
"El problema viene dado, por un lado, por la manera en que fue instrumentado: presentación en grupo numeroso con portación de elementos que pueden provocar intimidación, más allá del uso que la defensa les asigna, como son
los palos incautados y la ocultación del rostro que los coloca en una posición de
clandestinidad que por el reclamo que se hacía no requerían, y, por último, la actitud de un grupo de ellos en no querer deponer su actitud hasta tanto se accediera a su petición; afectando de esta forma si bien no el servicio de transporte,
la posibilidad de expender billetes de viaje." (lo destacado no es del original).
La pregunta que debemos hacernos, como nos propone la defensa, es establecer si esa forma de actuar, más allá de su disvalor al alterar el normal desenvolvimiento de la actividad, subsume en algún tipo penal, porque lo que se puede ver
en los videos recolectados, si no fuera por provenir de quienes proviene, podría
ser visto -como de hecho se lo hace frente a planteos similares de otros gremios y
asociaciones- dentro de reclamos que hacen al derecho constitucional de huelga
para exigir mejoras de la situación laboral, pero planteado por trabajadores desocupados se lo enfoca de otra manera. En cierta medida, hasta se puede hablar de
un derecho de huelga por exclusión, siendo una cuestión siempre conflictiva establecer cuándo se mantiene dentro de canales legítimos y cuándo lo excede, donde los conceptos de huelga política o solidaria han reconocido caracterizaciones
distintas en la doctrina del Derecho del Trabajo, así como la propia definición de
qué debemos entender por huelga. Por su parte, y aunque siempre pareciera encontrarse enmarcado respecto de trabajadores, la posibilidad de que ciudadanos
sin trabajo, desocupados, reclamen su incorporación al mercado laboral fue abordado por la Cámara Civil de esta ciudad, en el importante precedente "Fundación Mujeres en Igualdad y otro c/ Freddo S.A.", Sala H, rta. el 16/12/02 [Fallo
en extenso: elDial - AA141B ]. La situación planteada en ese caso, por vía de amparo, si bien era otra distinta por discriminación en razón del sexo del trabajador, demuestra que a través de prácticas y acciones enmarcadas dentro de las reglas del Estado de Derecho, los excluidos del mercado laboral pueden reclamar su incorporación a él, por tratarse de un derecho constitucional al que
se debe dar una respuesta o intentar realizar un esfuerzo para que ello ocurra. (lo destacado no es del original).
EL ORDEN PUBLICO VS. DERECHOS DE EXPRESIÓN Y REUNIÓN:
De los tres primeros fallos citados se observa que el derecho de protesta aparece vinculado a un condicionante: se puede ejercer siempre y cuando no se perturbe el orden público, considerado éste como un organismo en perpetuo equilibrio, donde cada cual tiene su rol y todos una expectativa de mutuo cumplimiento.
Una visión idealista, vinculada a las escuelas contractualistas, dan fundamento
a este modelo que se demuestra más violento en la medida en que las contradicciones sociales se agudizan y la voracidad de la clase social dominante aumenta.
Estamos asistiendo hoy a un debate universal sobre el "derecho penal del enemigo" que provoca tremendas reacciones entre juristas no por lo novedoso del tema sino –justamente lo contrario- por ser la desenmascarada reproducción de los
discursos político-criminales más intolerantes de la historia de la humanidad.
No puedo evitar referirme a Jakobs reviviendo en "Derecho penal del enemigo" (Ed. Hammurabi. 2005) a Rousseau y en particular a Fichte, de quien reproduce lo siguiente: "quien abandona el contrato ciudadano en un punto en el
que en el contrato se contaba con su prudencia, sea de un modo voluntario o por
imprevisión, en sentido estricto pierde todos sus derechos como ciudadano y como ser humano, y pasa a un estado de ausencia completa de derechos". Concepto del que Jakobs toma distancia porque considera que el delincuente común debe mantener su status de persona para "arreglárselas de nuevo con la sociedad" y
reparar el daño.
Concretamente: "el delincuente no puede despedirse arbitrariamente de la sociedad a partir de su hecho…". Sin embargo (citando a Hobbes), la situación es distinta cuando se trata de una rebelión, es decir, alta traición: "pues la naturaleza
de este crimen está en la rescisión de la sumisión, lo que significa una recaída en
el estado de naturaleza…y aquellos que incurren en tal delito no son castigado en
cuanto a súbditos, sino como enemigos".
Sostiene –en consecuencia: "Por lo tanto, el Derecho penal conoce dos polos
o tendencias de sus regulaciones. Por un lado, el trato con el ciudadano, en el que
se espera hasta que éste exterioriza su hecho para reaccionar, con el fin de confirmar la estructura normativa de la sociedad, y por el otro, el trato con el enemigo, que es interceptado muy pronto en el estadio previo y al que se le combate
por su peligrosidad…". Para este último es el derecho penal del enemigo.
Jakobs propone esta "prolija" separación de lo que -él advierte- aparece entremezclado dentro del derecho penal común, al que prefiere preservar como
respuesta sólo para el delincuente (amigo). Dice al respecto: "Hay otras muchas
reglas del Derecho penal que permiten apreciar que en aquellos casos en los que
la expectativa de un comportamiento personal es defraudada de manera duradera disminuye la disposición a tratar al delincuente como persona…La reacción del ordenamiento jurídico frente a esta criminalidad se caracteriza…por la
circunstancia de que no se trata en primera línea de la compensación de un daño
a la vigencia de la norma, sino de la eliminación de un peligro: la punibilidad se
adelanta un gran trecho hacia el ámbito de la preparación, y la pena se dirige hacia
el aseguramiento frente a hechos futuros, no a la sanción de hechos cometidos…".
Tenemos entonces un modelo jurídico bipolar (el que propone Jakobs) y otro
de una sola pieza pero en el que se reconoce igualmente un tratamiento diferenciado para aquellos a los que se identifican como "enemigos".
No es difícil adaptar el discurso argumental de los tres primeros fallos (Alí,
Shciffrin y Alais) a este concepto. La permanente referencia al delito de sedición,
la deslegitimación de la manifestación como expresión del descontento social, su
constante evocación como fuente de desmanes, violencia, etc, ligado a la utilización de la "obstrucción de la vía pública" como figura penal con la que se pretende criminalizar muy anticipadamente todo aquello, no deja margen de dudas.
Más aún si verificamos que en el caso "Shciffrin" la condena contiene la prohibición a futuro de manifestarse en la vía pública.
"Tal descripción revela que es perfectamente posible que estas tendencias se
superpongan, que se solapen a aquellas conducentes a tratar al autor como persona y aquellas otras dirigidas a tratarlo como fuentes de peligro o como medio
para intimidar a otros…" (Jakobs, ob. cit.)
Veremos a continuación si este "otro derecho penal" es posible o si existen barreras legales para evitarlo. Para ello es necesario darle un contexto normativo y éste será necesariamente constitucional, comprendiendo los tratados internacionales
suscriptos por nuestro país e incorporados en 1994 al art. 75 inc.22 de la CN.
Como adelantara, el discurso que justifica la represión de la protesta social
considera a sus autores como enemigos de la sociedad, que pudiendo valerse de
"otros medios" para canalizar sus quejas se dedican a perturbar el orden público,
"victimizando a los ciudadanos" que quieren ejercer sus propias libertades ambulatorias, la industria y el trabajo.
La opción del "medio empleado" (el piquete), y su uso expansivo mediático
son intolerables dentro de un juego institucional que no da respuestas a las urgencias sociales 4.
Ahora bien,¿estas necesidades básicas insatisfechas que se amontonan en las
calles, en las plazas, en los puentes interjurisdiccionales, tienen algún peso legal?.
¿Tienen alguna razón legal que esgrimir o están todos equivocados?.
De acuerdo con el Preámbulo de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica porque se firmó en esa ciudad en 1969. Aprobada en nuestro país (ley 23.054) en 1984 e incorporada a la Constitución Nacional diez años después, "sólo puede realizarse el ideal del ser
humano libre, excento del temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos", por lo que desde este plano tenemos
un problema para reconocer como "ser humano libre" a los actores de los conflictos comentados precedentemente.
Es decir, la Convención reconoce la existencia de desigualdades económicas que
limitan la libertad y obliga a los jueces a que tomen en cuenta ese condicionamiento social, apartándose de ese modo de las teorías contractualistas (idealistas) en las
que se presume la igualdad y el libre albedrío de todas las personas. Asimismo, obliga al intérprete a verificar que -en el caso concreto- el Estado haya creado efectivamente las condiciones materiales necesarias para el goce de sus derechos.
Por su parte, la CARTA DEMOCRÁTICA INTERAMERICANA pone en
cabeza de los Estados la obligación de que tales derechos sean "reafirmados, desarrollados, perfeccionados y protegidos en función de consolidar el régimen democrático representativo de gobierno", considerando en su art.3º "como elementos esenciales de la democracia representativa, entre otros, el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales" y en su art. 4º como "componentes fundamentales" de su ejercicio "el respeto por los derechos sociales y la libertad de expresión y de prensa".
Para consolidar tal objetivo, considera muy especialmente el protagonismo
que se le debe reconocer no solo a los partidos sino a "otras organizaciones políticas" (Art. 5), a los sindicatos (art.10) y a "la ciudadanía" en las decisiones relativas a su propio desarrollo (art.6). E instrumenta en su parte operativa (arts. 15
en adelante) sanciones para los Estados que no se avienen a su cumplimiento.
La Asamblea General de las Naciones Unidas, en la 85ª. Sesión plenaria del
9 de diciembre de 1998 aprobó la "Declaración sobre el derecho y el deber de los
individuos, los grupos y las instituciones de promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales universalmente reconocidos", que dispone
en su artículo 5 "A fin de promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales, toda persona tiene derecho, individual o colectivamente, en
el plano nacional e internacional: a) A reunirse o manifestarse pacíficamente; b)
A formar organizaciones, asociaciones o grupos no gubernamentales y a afiliarse
a ellos o participar en ellos; c) A comunicarse con las organizaciones no gubernamentales o intergubernamentales".
Por lo tanto, contrariamente a lo sostenido por la Cámara Nacional de Casación Penal en los fallos precedentes, es obligación del gobierno argentino atender la
protesta social en tanto protagonismo ciudadano tendiente a la obtención de los derechos sociales insatisfechos y de modo alguno puede echar mano a la represión so
pretexto de adecuar su ejercicio a las previsiones del art.15 de la Convención Americana, por cuanto los derechos de expresión y de reunión son elementos esenciales
a la democracia y a su ejercicio, encontrándose en un plano superior al derecho a
circular o de trabajar, cuya afectación -por cierto- es siempre transitoria .
Remanido es la cita del caso "New York Times vs. Sullivan" (de 1964!) en la jurisprudencia y doctrina internacional a la hora de tratar el derecho de expresión,
muchas veces ligado al de reunión, "reconociendo la necesidad de resguardar y
expandir, ante todo, "un debate público absolutamente amplio, deshinibido y robusto, que puede incluir perfectamente ataques vehementes, cáusticos, y muchas
veces desagradables contra el gobierno y las autoridades públicas". Por lo demás,
y como dicha masa de opinión sostiene, los jueces deben tener en cuenta que "si
imponen temor y dudas en aquellos que podrían dar voz a las críticas públicas
(ellos contribuyen a crear) una atmósfera dentro de la cual (las libertades constitucionales) no pueden sobrevivir" 5 .
Mientras el Estado no cumpla ese objetivo primario al que se encuentra internacionalmente compelido (crear las condiciones materiales que garanticen del
goce de los derechos económicos, sociales y polìticos) pone en amenaza a los ciudadanos en cuyo resguardo se ha trazado la Carta Democrática, las convenciones
y tratados de derechos humanos y no al revés: no son los ciudadanos que manifiestan ese déficit los que se comportan en contra de la ley.
"La Carta Democrática Interamericana, que es interpretación auténtica de la
Carta de la OEA y de la propia Convención, no podía menos que disponer en
su artículo 1, en consecuencia, que "los pueblos de América tienen derecho a la
democracia y sus gobiernos la obligación de promoverla y defenderla". No podía
obviar, asimismo, la sistematización que hace de la democracia en sus artículos 3
y 4, retomando los predicados de la Declaración de Santiago de 1959 6 , al declarar los elementos esenciales de la democracia y determinar los componentes
fundamentales del ejercicio democrático."
"A falta de los segundos, la democracia y su Constitución sufren, como lo dice la Carta Democrática, alteraciones graves que afectan a la legitimidad de desempeño y ya no a la legitimidad originaria, a saber, cuando menguan la transparencia gubernamental, la probidad, el principio de responsabilidad por la gestión
pública, el respeto a los derechos sociales, la libertad de expresión y de prensa: que
también es elemento esencial de la democracia, la subordinación constitucional
de todas las instituciones del Estado al poder civil constituido y, de nuevo, lo que
es vertebral a la existencia pero también al ejercicio de la democracia: el respeto
al Estado de Derecho 7."
Finalmente, no puedo pasar por alto el dato esencial de que en nuestro país
no existe ninguna "ley" reglamentaria del ejercicio de protesta, de reunión, ni de
huelga. Menos aún la obligatoriedad de solicitar "permiso" o "autorización" para ejercer tales derechos.
Si, localmente, el poder de policía dispone la necesidad de dar "aviso" a la autoridad para arbitrar lo que corresponda en materia de seguridad, transporte vehicular, etc., su omisión no habilita la criminalización de la conducta en orden
a los art.194, 149 bis, ter, ó 158 del CP, conforme hemos visto en la jurisprudencia citada. Tales delitos no son de infracción al supuesto deber de dar aviso u obtener una autorización previa.
De modo alguno puede aceptarse que bajo el pretexto de resguardar el orden
público y la fluidez del transporte automotor se condicione el derecho de expresión (que comprende el de información que recibe la ciudadanía al enterarse del
conflicto) ni que la falta de "aviso" se transforme en censura previa, habilitando
a la policía a reprimir, hacer cesar o disolver una manifestación.
Estas pretendidas medidas de "controlar preventivamente" las reuniones donde se manifiestan controvertidas opiniones al gobierno o grupos de poder, terminan en censura, tal como lo ponen de manifiesto los jueces al preocuparse por las
posibles consecuencias de la manifestación en los espacios públicos. Entonces se
echa mano a las figuras penales comentadas que criminalizan los actos preparatorios de esas consecuencias y de a uno se les va prohibiendo manifestarse (casos
Shciffrin y Ali).
Pero esta situación se ha globalizado, en España "una serie de trabajadores y
trabajadoras se encuentran procesados como consecuencia de formar parte de un
piquete de huelga – en ocasiones con obligación de presentarse al juzgado cada
semana para verificar su presencia – y en una amplia mayoría de los casos resultan condenados, muchas veces como autores de una falta, pero en otras ocasiones directamente como sujetos activos de un delito, con las consecuencias estigmatizadoras de esa acción tanto a nivel personal como colectivo. A nivel personal, las consecuencias son muy evidentes, pero también lo son en la dimensión
colectiva. El sindicato en el que está encuadrado este trabajador, que es la organización que ha preparado las intervenciones de extensión de la huelga, queda dañado de manera directa puesto que este tipo de decisiones judiciales levantan la
sospecha de que en general la acción de los piquetes incurre en coacciones a las
personas. Tanto es así que estos juicios penales a dirigentes sindicales normalmente se celebran sin que el sindicato movilice a sus militantes frente al tribunal penal, por temor posiblemente a que dicha acción de apoyo explícito a los huelguistas se pueda utilizar como muestra del apoyo sindical a las acciones de presión
coactiva para imponer el éxito de la huelga".
En conclusión: el dereho penal y procesal penal, en un contexto signado por
compromisos internacionales (por cierto, incumplidos), no puede admitir el tratamiento diferenciado que se le viene dando a los que manifiestan su disconformidad utilizando el espacio conforme una tradición milenaria.
Esto significa que el Estado (del que el Poder Judicial es uno de los poderes)
no puede recurrir a la represión penalizando las conductas en razón de su "peligrosidad", atrapándolas "antes" de que se la manifestación "desborde", invocando normas inexistentes, y consideraciones prejuiciosas, sin ningún andamiaje fáctico, cuya única utilidad preventiva consiste en censurar, amedrentar y prohibir
la disidencia política.
***
1 La misión estuvo a cargo de Yasmine Shamsie, especialista canadiense en economía política y
desarrollo, Claude Katz, Secretario Genral de la FIDH, Luis Guillermo Pérez Casas, miembro del
Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo de Colombia y secretario adjunto de la la FIDH y Pierre
Salamá, economista Francés.
2 Informe anual 2002/2003 del Comité de Acción Jurídica. La represión como respuesta a la
Crisis Económica. P.127/136. Extracto del informe de la FIDH de marzo del 2002. www.cajuridico.com.ar
3 Dayenoff, David. "Código penal", AZ Editoria 1989. p.392."…el hecho de compeler a formar
parte de una huelga por medio de amenazas, no configura el delito en contra de la libertad de trabajo, descripto en el art.158, pues la palabra violencia está empleada en esa disposición en el sentido de
violencia física (CCC, 24/12/46, Fernández, Correc. 3)
4 En el caso "Alais", por ejemplo, previo citar hipotéticas situaciones de caos y violencia social
que en nada se relacionan con el caso en concreto analizado, concluye el voto mayoritario manifestando "preocupación" respecto de aquellos que "desde diferentes ámbitos alientan o impulsan de
cualquier forma estos lamentables desbordes que exceden al legítimo ejercicio de los derechos conferidos por la Constitución Nacional en cuanto estén dirigidos a afectar la tranquilidad pública, la
seguridad común, o incluso el orden institucional; y en particular, para que se reflexione profundamente sobre la gravedad y las desgraciadas consecuencias de lanzar a terceros y, a la vez, someter a toda
la sociedad a semejantes afectaciones del bien común y del ordenamiento normativo vigente."
5 "El derecho a la protesta". Roberto Gargarella, p.51. Ad Hoc.2005.
6 Se le conoce, según su texto, como la Declaración de Santiago de Chile. Vid. en F.V.García
Amador (Compilador), Sistema Interamericano, a través de tratados, convenciones y otros documentos, Vol. I, Washington D.C., OEA, 1981
7 Asdrubal Aguiar. "El derecho a la democracia en la jurisprudencia interamericana". Discurso de
incorporación a la Academia Nacional de Derecho y de Ciencias Sociales de Buenos Aires del
Académico Correspondiente, Profesor Doctor Asdrúbal Aguiar.
