La Protesta Social, el Estado y los Derechos

Por Horacio R. González

1. Crisis de la legalidad constitucional.

La crisis de legalidad constitucional que sufre la Argentina tuvo uno de sus epicentros en el tratamiento que dio el Estado a la "protesta social" a partir de la década de los 90 del siglo pasado. El régimen de excepción, la emergencia como forma de gobierno, se hizo sentir con intensidad afectando en sus derechos a los sectores más postergados de la sociedad.

El ajuste estructural iniciado en los comienzos de la década de 1990 se profundizó a medida que pasaba el tiempo y puso en suspenso la vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales ¹ . Simultáneamente el Estado empezó a aplicar políticas cada vez más represivas para contener la expansión de los conflictos sociales ².

Un aspecto importante de la crisis del Estado de derecho democrático está dado por el comportamiento negativo de los poderes públicos frente a las demandas sociales. Cuando ese comportamiento es "intolerante" se debilitan las formas de articulación con la sociedad y se habla de un "gobierno sobrecargado" que empieza a desarrollar formas de gobierno cada vez más autoritarias. En esas condiciones –dicen los sectores conservadores-, se hace necesario ejercer más autoridad y tolerar menos participación y eso nos lleva inmediatamente a un ejercicio del poder sin controles.

En la actualidad, habiéndose incrementado los grupos sociales colocados por el propio sistema capitalista en la marginalidad, se despliegan las instituciones de emergencia y excepción que toman la forma de derecho policial o Estado de Policía. Esta legislación acompañó la crisis del Estado social y se convirtió en una política de estado en Argentina y América Latina. El "achicamiento" del Estado social fue contemporáneo con la introducción de este nuevo tipo de emergencia que tuvo una de sus expresiones en el campo penal.

A un mercado económico "flexibilizado" se correspondía una "gestión punitiva de la pobreza", una criminalización de la protesta, un Estado intervencionista en lo político.

La expansión de la emergencia se hizo sentir en todos lados y tuvo como consecuencia que un número importante de personas se vieran privados de derechos.

Se desarrolla así un estado de policía que desvirtúa el antiguo Estado de derecho y las garantías judiciales que son parte esencial del mismo. El principio de legalidad es hecho añicos, la separación de poderes y la supremacía del poder legislativo quedan anulados en favor de la preeminencia del Ejecutivo y la Administración. A su vez, interfieren en el control judicial, la publicidad de los actos de gobierno y se da paso al secreto en sus actividades.

Asistimos, durante estos años, a un grave proceso de excepcionalidad represiva que hace que el derecho penal, los jueces, los fiscales y los funcionarios desarrollen una práctica judicial que vulnera los derechos fundamentales de las personas.

Se produce un vuelco de lo penal a lo social que, en nuestro país, hace que la "criminalización de la pobreza" se realice utilizando a la policía y a los jueces "más que por la prisión per se, configurando esto una lógica más benthaniana que segregacionista y/o retributiva" ³. Wacquant destaca la utilidad de los citados instrumentos en la era del Estado post social, caracterizado por la inseguridad social, para disciplinar a los obreros reacios al trabajo asalariado, precario y flexible, enviar a la prisión a los más díscolos y reafirmar la autoridad del Estado ⁴.

La libertad de expresión, en sus diversas manifestaciones, es una libertad básica para reconocer a una sociedad democrática y es una de las primeras que sufre los ataques del poder. Descubrimos la importancia de esta libertad cuando estudiamos, por ejemplo, la historia del uso que los gobiernos han hecho de la criminalización del "libelo sedicioso" ⁵, con el objeto de suprimir la crítica, el disenso y la lucha de los pueblos por garantizar, en toda su amplitud, la libre expresión y la debida tutela y protección de las doctrinas revolucionarias y contrarias al orden social establecido.

En la década de los 90 se produjo una transformación en las formas y modalidades de la protesta social, que tienen directa relación con los cambios en la estructura productiva. Se modifican y se amplían los límites, contenidos y las formas tradicionales de la huelga y los trabajadores encaran acciones que buscan lograr una mayor eficacia y visibilidad.

Estas acciones se dieron en un contexto de desmantelamiento del denominado Estado de Bienestar, ruptura a nivel mundial de la alianza del capital y el trabajo y modificación de la correlación de fuerzas a favor del capital, de expulsión y exclusión de los trabajadores del mercado laboral.

Se trataba de la crisis de gobernabilidad, de un tipo de Estado que había sido útil para estabilizar los vínculos entre el capitalismo y la democracia y que ya no era necesario para mantener la autoridad del Estado. Huntington adjudica buena parte de los problemas que llevaron a la crisis del Estado de bienestar al "exceso de democracia" que, dice, inmediatamente debe reducirse ⁶.

A su vez, los cambios en la economía, el pasaje del "fordismo" al "post fordismo" se reflejaban en la organización y papel del Estado. La sociedad política (Estado de policía) se fortaleció en desmedro de la hegemonía de la sociedad civil ⁷.

En nuestro país esa crisis y las reformas económicas y sociales posteriores tuvieron su punto de partida con la instauración de la dictadura militar en 1976.

Durante ese período se inició la reestructuración de las relaciones del Estado con la sociedad, se fortaleció la sociedad política y se agredió toda forma de autonomía de la sociedad civil.

Todo esto expresó una transformación profunda en la estructura económica ⁸ que perseguía refundar la sociedad argentina no solo en términos económicos y sociales, sino también políticos.

Ese tipo de Estado y de organización económica sobreviven al restablecimiento de la democracia y se expresó nítidamente en las políticas económicas y sociales de los 90, entre otras, en la reforma del Estado, emergencia económica, desregulación, privatización de la seguridad social, de las empresas del estado, la reforma laboral, la pérdida de representatividad y debilitamiento de los sindicatos tradicionales.

Los cambios estaban dirigidos a fortalecer el gobierno de un tipo Estado autoritario ⁹ que había sobrevivido después de 1983. En ese tipo de Estado la forma de gobierno es la emergencia, y la excepción, usada como excusa para avanzar sobre los derechos de la sociedad y de las personas y expandir las funciones netamente administrativas y policiales del Estado para contener los conflictos sociales.

2. Algunos antecedentes.

El uso de formas represivas o "fuera de la ley" en el tratamiento de los conflictos sociales no es nuevo y tiene numerosos antecedentes en la historia de nuestro país. Esta modalidad se mantiene aun después del reconocimiento del derecho de huelga en la constitución.

La legislación de emergencia fue el medio para contener el conflicto y recortar los derechos. El procedimiento adoptado por el Estado para afrontar estas situaciones fue a través de las denominadas instituciones clásicas de emergencia como el estado de sitio y la ley marcial, pero, también, adoptó otras formas encubiertas que, sin desconocer abiertamente la vigencia de los derechos constitucionales, los sometió a una fuerte restricción, intentando tipificar como delitos determinadas conductas de las personas. Para ello utilizó distintas formas de disuasión o infiltración para transformar o desfigurar un acto de protesta típico, de reclamo de necesidades a los gobernantes, en distintas figuras penales.

La huelga es reconocida como un derecho constitucional desde la reforma de 1957, luego de una larga confrontación en que pasó de ser considerada un delito, más tarde un hecho ilícito, hasta su incorporación como derecho positivo en el artículo 14 bis de la Constitución ¹⁰ . En el medio, la negativa del peronismo, en la constituyente de 1949 a su recepción, en el campo jurídico constitucional, como derecho positivo. Decía Sampay, como miembro informante de la mayoría, que "El derecho de huelga es un derecho natural del hombre en el campo del trabajo como lo es el de resistencia a la opresión en el campo político". Tampoco tuvo, hasta la fecha, reconocimiento pleno en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la considera, cuando asume determinadas modalidades "atípicas", el ejercicio de una vía de hecho inaceptable.

Recordemos el famoso caso "Kot" ¹¹ , en que la Corte crea la acción de amparo contra actos de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta de los particulares. La firma Samuel Kot SRL, propietaria de una empresa textil, mantenía, desde el 21 de marzo de 1958, un conflicto con sus obreros. La huelga fue declarada ilegal por la Delegación San Martín del Departamento Provincial del Trabajo intimando la firma el retorno al trabajo de los obreros con la excepción de los delegados. Con posterioridad, el Departamento Provincial del Trabajo declaró nula la resolución de la delegación San Martín e intimó a ambas partes a reanudar el trabajo. La empresa se negó a reincorporar a los obreros que había despedido y sus compañeros ocuparon la fábrica.

Estaba en juego, por un lado, el derecho de huelga de los obreros en conflicto con la patronal y, por el otro, la propiedad y la libertad de trabajo de los empresarios.

La mayoría de la Corte (Orgaz, Villegas Basavilvaso, Juan Carlos Beccar Varela) hace lugar a la acción de amparo deducida por la empresa. Constatan, para ello, que se ha producido un daño grave e irreparable por la ocupación de la fábrica. Los obreros invocan que la misma obedece al conflicto con la patronal, manteniéndose en el inmueble "sin ejercer violencia alguna, y defendiendo de esa manera su trabajo a la espera de una resolución definitiva".

Sostienen los jueces que la "acción directa", no está consagrada por nuestra legislación, "salvo en los casos de legítima defensa o de estado de necesidad", y dicen que: "No se trata de negar o discutir la existencia del derecho de huelga ni poner en duda la legitimidad de las reclamaciones de los obreros en el conflicto que mantienen con la empresa patronal.....", sino la ilegitimidad de la ocupación:"Aun en la hipótesis de que los obreros tuvieran toda la razón y la empresa ninguna, sería siempre verdad que la ocupación de la fábrica por aquellos es ilegítima, como vía de hecho no autorizada por nuestras leyes."

Resultan vulnerados por ese accionar, según la mayoría de la Corte, el derecho de propiedad y la libertad de trabajo de los propietarios. Existe, desde ese punto de vista, un daño irreparable para los propietarios de la fábrica y para los intereses generales, por lo que resuelven desocupar el inmueble y entregar el establecimiento textil a sus dueños.

La minoría de la Corte (Araoz de Lamadrid y Oyhanarte) rechazó la procedencia del amparo. En el caso "Siri" ¹² , que sirvió de precedente a la mayoría del Tribunal, dice la minoría, se resolvió un conflicto entre la libertad y la autoridad, mientras ahora lo que se pide es que el Tribunal cree una acción "para que el enfrentamiento de dos derechos privados sea resuelto en perjuicio de uno de ellos".

3. La "autopreservación" del Estado y distintas formas de criminalizar la protesta social.

A lo largo de la historia argentina existieron distintas formas de "criminalizar" o ilegalizar la protesta social en la cual participaron los diferentes poderes del Estado.

La clase trabajadora fue la principal destinataria de esta modalidad que reviste la forma de una verdadera política de estado. Vale la pena recordar que, luego del golpe de estado de 1955, pasaron 18 años hasta que un sector importante de nuestra sociedad pudo ejercer plenamente sus derechos políticos. Durante ese período se ejercieron distintas modalidades represivas sobre la clase obrera y los sectores sociales que se opusieron al cercenamiento de los derechos y lucharon por restablecer las libertades ¹³.

La represión a los trabajadores tuvo momentos muy duros durante la denominada "resistencia peronista" y en las huelgas obreras. Algunos de esos hechos tuvieron lugar con la ocupación del Frigorífico Lisandro de la Torre, en el mes de enero de 1959, por las fuerzas militares; en el sometimiento de los civiles a la jurisdicción militar, en la movilización de los trabajadores en huelga, en las huelgas de los bancarios, en la aplicación del Plan Conintes ¹⁴ y siguieron, luego, de una u otra manera, en los diferentes gobiernos ¹⁵, hasta perfeccionarse durante la última dictadura militar, durante la cual se dictó nuevamente la ley marcial mediante las leyes 21.264 y 21.461, estableciéndose consejos de guerra especiales para determinados delitos.

Al decidir la improcedencia del habeas corpus, en la causa "Pucci" ¹⁶ , la Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó la sentencia, del Consejo de Guerra permanente, que había condenado al trabajador ferroviario Vicente Pucci a dos años de prisión como responsable del delito militar de insubordinación previsto en el Código de Justicia Militar con motivo de la huelga declarada por la Unión Ferroviaria. Las autoridades militares de movilización del personal, conforme el decreto del Poder Ejecutivo Nacional 10.394/58, le aplicaron una sanción disciplinaria de fajina, consistente en el recargo de sus tareas habituales, sin remuneración alguna, igual al número de horas de trabajo que no había cumplido al adherirse a la huelga. Al negarse a cumplir la sanción fue condenado por el citado Consejo de Guerra.

La Corte Suprema tiene dicho que "la circunstancia de que el derecho de huelga tenga consagración constitucional no significa... que sea absoluta ni que impida su reglamentación legal ni la apreciación judicial de las circunstancias conducentes para decidir los casos que ocurriesen. Una y otra importan la posibilidad de limitación jurídica del ámbito de la huelga y el establecimiento de sanciones civiles para el supuesto de que se desenvolviera fuera de él" ¹⁷. A su vez en 1967 recordaba que "...en cuanto a los alcances del derecho de huelga, esta Corte ha decidido como lo señala el Procurador General, que su jerarquía constitucional no obsta a la "sanción de tipos de conducta que importen extralimitaciones en el ejercicio razonable del mencionado derecho", porque el art. 14 de la Constitución Nacional "no justifica la comisión de todos los delitos comunes en el curso de los movimientos huelguísticos". El empleo de la violencia física es incompatible con el respeto de los derechos que el restante articulado de la Constitución reconoce a los integrantes de la comunidad (Fallos,t.258, pág.267,consids. 4 y 5) ¹⁸."

También la Corte dejó sin efecto una sentencia que omitió considerar la defensa de la empresa que invocó, como motivo del despido, la circunstancia de haber el dependiente formado parte de los piquetes que, en la mañana del día del despido, obstaculizaron el ingreso de personal a su trabajo" ¹⁹.

La doctrina judicial de la Corte acompañó las medidas represivas convalidando su constitucionalidad revitalizando la vieja doctrina "que asiste al Estado la facultad de autopreservación", recordando incluso como antecedente la dictadura romana ²⁰. La razón de estado impregnó todo el derecho y se invocaba para contener los reclamos populares.

Encontramos el antecedente de esta doctrina en el conocido caso "Merck Química Argentina" ²¹, en el que la mayoría de la Corte consideró que los poderes de guerra del Presidente estaban fuera y por encima de la Constitución. Esta doctrina que priorizaba la preservación del Estado estaba presente en la Constitución de 1949, cuando incorpora en el artículo 34 (estado de sitio) la autorización al Presidente de declarar el estado de prevención y alarma en caso de alteración del orden público que amenace perturbar el normal desenvolvimiento de la vida o las actividades primordiales de la población, habilitando la extensión de la jurisdicción militar a los civiles (artículo 29).

La persistencia de esta forma de actuar por parte de los poderes públicos y el acompañamiento de las tendencias judiciales nos permite adelantar la configuración de los fundamentos de un tipo de estado autoritario, basado en el uso de la fuerza con fines defensivos, que alcanzó su plenitud a partir de la dictadura militar de 1976.

4.- La protesta social tipificada como delito.

Decíamos que a partir de mediados de los 90 el conflicto social se desenvolvió con otras formas y métodos, para lograr una mayor eficacia y visibilidad y, como contrapartida, se fue configurando una política de estado tendiente a criminalizar toda forma de protesta.

Durante esa época, la política del estado era liberal y no intervencionista "por arriba", con relación a los grandes grupos económicos, evasiva, intervencionista e intolerante "por abajo" en lo que se refiere a los comportamientos públicos de las clases populares, castigadas por la desocupación, la subocupación, el trabajo precario, por un lado, y el retroceso en la protección social, el aumento de la indigencia, las falencias de los servicios de salud, educación, justicia, seguridad, por el otro.

En esos casos, el sistema penal actúa fuera de la legalidad constitucional ²². La seguridad del Estado es el valor predominante formándose un compromiso entre liberalismo y autoritarismo, entre el Estado liberal y el Estado de policía. La seguridad no es vista desde las personas titulares de derechos fundamentales, sino desde las necesidades de preservación del Estado. Desde esa perspectiva, un número importante de personas quedan fuera de la seguridad y de los derechos y se transforman en "enemigos". Resurge en materia penal el término "enemigo", introducido por Carl Schmitt en el campo de la política basada en "la distinción de amigo y enemigo" ²³, a través del pensamiento de Ghunter Jacobs que "justifica la pena como factor de cohesión del sistema político-social merced a su capacidad de restaurar la confianza colectiva, sobresaltada por las trasgresiones, en la estabilidad del ordenamiento y, por consiguiente, de renovar la fidelidad de los ciudadanos hacia las instituciones" ²⁴.

La seguridad, dice Baratta, es "para proteger a las personas "respetables" y no para tutelar a aquellas que no pueden disfrutar de sus derechos civiles, económicos y sociales" ²⁵.

Ejemplo de esa política anormal ha sido el tratamiento dado a una de las modalidades más conocidas de la protesta social: el "corte de ruta", protagonizado inicialmente por lo que después fue llamado en general el "movimiento piquetero". Las manifestaciones públicas de protesta constituyen una de las formas de ejercicio del derecho de petición efectuada por una asociación de hecho –transitoria- de personas que bloquean el paso en alguna Ruta Nacional o provincial o cualquier espacio público, con el objeto de llamar la atención en forma crítica a las autoridades públicas y hacer saber al resto de la sociedad la existencia y la gravedad de un problema social.

La Relatoria para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que la participación de las sociedades a través de la manifestación social es importante para la consolidación de la vida democrática y ella como ejercicio de la libertad de expresión reviste un "interés social imperativo" que solo admite limitaciones para "evitar amenazas graves e inminentes". Y agrega "resulta en principio inadmisible la criminalización también per se de las demostraciones en la vía pública cuando se realizan en el marco del derecho a la libertad de expresión y al derecho de reunión" ²⁶.

5. Tratamiento penal de las cuestiones sociales.

Esa vinculación entre lo social y lo penal a la que haciamos referencia tenia su correlato en la conexión entre los grupos politicos y economicos. Decía Botassi, al tratar la validez de las reducciones salariales y jubilatorias, que: "El romance entre el poder político y el poder economico es una maldición eterna que los ciudadanos deben soportar con estoicismo". Señala que: "Esas mismas autoridades, preocupadas por los derechos adquiridos de los empresarios, no vacilan en reducir sueldos y jubilaciones como si los derechos adquiridos de empleados públicos y jubilados no formaran parte de esa apetecible seguridad jurídica" ²⁷. En realidad existe, en esta etapa, una "emergencia" estricta para los que menos tienen y otra más flexible para los que más tienen ²⁸.

Corresponde analizar el tema a la luz de la doctrina y la jurisprudencia sobre el desenvolvimiento de los derechos a la libertad de expresión, de reunión y de peticionar a las autoridades. En el plano jurídico nos interesa estudiar los límites a la intervención de los poderes públicos en el ejercicio de los mencionados derechos constitucionales y las figuras penales aplicadas por los jueces para condenar a los ciudadanos que participaron en los cortes de ruta y otro tipo de manifestaciones.

Uno de los tipos penales más comunes ha sido el de condenar a alguno de los participantes en los cortes de ruta por violación del artículo 194 del Código Penal, que está destinado a proteger "la eficacia del transporte o del servicio público, su normal cumplimiento y prestación". El delito se consuma, de acuerdo a la doctrina mayoritaria en el caso "Schifrin" ²⁹ cuando el "piquete" impidiere, estorbare o entorpeciese el normal funcionamiento de los transportes....", aunque no se hubiere provocado peligro alguno para las personas o los bienes.

Con el mismo criterio se pronuncia la mayoría de la Sala III, de la Cámara de Casación Penal, el 23 de abril de 2004, en la causa "Alais" ³⁰, al analizar la conducta de los trabajadores ferroviarios que con una bandera de La Fraternidad habrían interrumpido el servicio ferroviario, al detener la marcha de un tren el día 13/12/2001, durante la huelga general declarada por las centrales sindicales -la CGT y la CTA- adecuándola en el tipo del 194 del Código Penal. La norma -dicen los jueces- acuña un delito doloso al que "sin crear una situación de peligro común, impidiere (...) el normal funcionamiento de los transportes".

La figura penal tutela la seguridad pública y el delito se consuma mediante la producción de un peligro afectando al bien jurídico protegido cual es "la eficiencia de los medios de transporte o del servicio público, su normal cumplimiento y prestación." Existió, se dice, un ejercicio ilegal de los derechos, no fue regular, no cabe hablar de exceso, sino de acción típica y antijurídica. Tampoco ha existido el "permiso" que requiere el ejercicio del derecho de reunión.

En su disidencia, la Dra. Ledesma considera que la conducta es atípica en tanto y en cuanto ese día el servicio ferroviario era anormal o inexistente y que la protesta está protegida constitucionalmente por los artículos 14 bis y 14 que tutelan la huelga y el derecho de reunión.

Al comentar el fallo "Schifrin" señaló Zaffaroni que la interrupción típica exige la prueba de algún peligro para las personas o los bienes, que nada tiene que ver con el derecho a no llegar tarde, cuya lesión se puede sancionar por otras vías, por ejemplo: las contravencionales. Termina diciendo que no hay antijuridicidad porque directamente la conducta es atípica ³¹.

Los jueces de la Cámara Nacional de Casación Penal realizan una interpretación abusiva del artículo 194 del Código Penal para tipificar como dolosa la mera interrupción "sin crear una situación de peligro común", separándolo de la figura de creación de un peligro común para los bienes o las personas. En su opinión, el artículo 194 del Código Penal configura un delito doloso aunque no exista ni se haya configurado peligro alguno.

La causa hasta hoy no ha sido resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación ³². El procurador Luis Santiago Warcalde, en su dictamen, ha preferido analizarla desde el punto de vista de la doctrina de la arbitrariedad, básicamente desde el plano de la atipicidad y la justificación. Descarta tratarla desde un enfoque de los derechos de las personas contra el Estado, de la interpretación de las cláusulas constitucionales y de los tratados internacionales de derechos humanos.

Dice que el pronunciamiento no contempla una cuestión esencial: "la capacidad de conocer la antijuridicidad de su obrar por parte de Schiffrin y la exigibilidad de esa comprensión en el marco en el cual actuó...". Señala que ese es el reclamo que efectúa la defensa, cuando alega en su beneficio "la adecuación social de la conducta como excluyente de la tipicidad o la ausencia del tipo subjetivo", en cuanto allí se insiste en que Schiffrin "actuó con conciencia" de la realización "de una conducta cubierta por el riesgo permitido".

La interpretación desarrollada tanto por Zaffaroni como por el procurador general, con diferencias notorias entre sí, tienen limitaciones y encierran un riesgo común.

Si bien en el caso concreto del dictamen del procurador correspondería la absolución de la autora, este criterio deja latente la posibilidad de "criminalizar el conflicto social". En efecto, no se trataría del ejercicio de un derecho contra el Estado que, como el de huelga, necesariamente en su ejecución, produce un daño al patrón o a terceros, sino de una conducta antijurídica cometida sin conocimiento de su antijuridicidad.

Por su parte, el enfoque de Zaffaroni es estrictamente penal y creemos que ahí reside su limitación. Consideramos necesario quebrar la autonomía de la disciplina frente a la constitución. No pueden analizarse los tipos penales en forma aislada, desprendidos del ejercicio de los derechos por parte de los ciudadanos frente a un Estado ausente en su protección.

Se requiere ampliar la perspectiva del derecho penal desde el punto de vista de la Constitución ³³ y de los derechos. El "garantismo", como expresión de la libertad, no funciona solo como límite al sistema punitivo, protección de los derechos frente al Estado, sino como "garantismo" positivo de prestaciones exigibles al Estado.

La seguridad de los ciudadanos no es solo de protección frente a la criminalidad, consiste, también, en garantizar el ejercicio de todos los derechos ³⁴. Sobre este tema Castel destaca que hoy "Enfrentar las inseguridades es combatir a la par la inseguridad civil y la inseguridad social" ³⁵.

Según el procurador, Schifrin (al cortar la ruta) "interpretó equivocadamente los principios constitucionales que le garantizan su "derecho a protestar" cuestión que no trató la Cámara de Casación. De ahí que el recurso a la adecuación social de la conducta como pauta de interpretación útil y sin quitarle el desvalor social que es inmanente al injusto, permitiría apreciar una distorsión, según la interpretación de la autora. Corresponde evaluar si Schiffrin tenía razones sensatas para suponer el carácter permitido de su hecho.

Asimismo, toma en cuenta la ausencia de una intimación dirigida al cese de su conducta delictiva por parte de los agentes del Estado y finaliza diciendo que la arbitrariedad radica "en haber omitido el análisis de la causa de justificación".

Zaffaroni parte de la doctrina tradicional de la Corte de que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es el último recurso al que debe apelarse. Por ello sostiene que la única interpretación armónica con la constitución y con el principio de ofensividad (artículo 19 Constitución Nacional) es que el artículo 194 del Código Penal exige un peligro, la existencia de un peligro para las personas que no puede calificarse de común.

El desarrollo actual del conflicto ha desvirtuado el ámbito legal de lo prohibido, y hoy está protegido por la cláusula de legalidad del artículo 19 de la Constitución Nacional.

El ejercicio de "derechos fundamentales en contra de su Gobierno", según Dworkin ³⁶, no puede ser recortado con la excusa de la desobediencia a la ley penal. La posibilidad de censura de la opinión o de distintas formas de expresión pública, aunque causen molestias a terceros, deben ser admitidas y protegidas en un proceso democrático.

La censura previa está prohibida en nuestro sistema constitucional. Es interesante recordar cuando se escuchan voces que quieren reglamentar el ejercicio de derechos, de tanta importancia para una sociedad democrática como la libertad de expresión y el derecho de reunión, que el sistema constitucional argentino tuvo desde sus orígenes rasgos específicos. Así el artículo 14 de la Constitución Nacional prohibe expresamente la censura previa, a diferencia de la primera Enmienda de la Constitución de Estados Unidos que da lugar a la doctrina de la restricción previa, pues no hay un texto constitucional que la prohiba expresamente.

Se ha visto fortalecido el derecho de los ciudadanos con el reconocimiento, con jerarquía constitucional, de la Convención Americana que en su artículo 13.1 dispone que "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión", agregando en el punto 2., del citado artículo, que el ejercicio de ese derecho "no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores". La única excepción es la contemplada en el inciso 4 del artículo 13 del Pacto respecto de los espectáculos públicos, en protección moral de la infancia y adolescencia.

Sobre este tema dijo la Corte Interamericana de Derechos Humanos ³⁷ que la censura previa es siempre incompatible con la plena vigencia de los derechos enumerados por el artículo 13, salvo las excepciones contempladas en el inciso 4 referentes a espectáculos públicos. Todo lo demás se difiere a las "responsabilidades ulteriores" que estan limitadas y deben cumplir con dos condiciones:a) estar fijadas expresamente en la ley y b) ser necesarias para asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás y la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

No hay duda, en consecuencia, sobre el carácter absoluto de la prohibición de la censura previa tanto en el texto histórico de nuestra Constitución como en el sistema interamericano ³⁸.

Si bien el artículo 27 de la Convención Americana, cuando enumera los derechos cuya suspensión no está autorizada ni aun "en caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o la seguridad del Estado parte", no incluye la libertad de expresión no se trata de las circunstancias que estamos analizando.

Los miembros más débiles o excluidos de la sociedad tienen derecho, por parte del Estado, a la misma consideración y el mismo respeto que se asegura a los más fuertes ³⁹.

En ese sentido se pronunció el Juzgado Contravencional No.1 del Dr. Alfredo Durante al juzgar los hechos ocurridos frente al PAMI, el 13/05/2004, en los cuales estaba imputada Alejandra Lujan por haber obstaculizado el tránsito en la calle Perú. Sostuvo que el "mero peligro" contradice la filosofía de la Constitución de la Ciudad. La imputada no quiso obstaculizar el tránsito "sino reclamar por sus legítimos derechos sociales y los de sus compañeros" y agregó "el conflicto o los dilemas de derechos tienen que resolverse de alguna manera que, a mi juicio, no puede ser sino la de quienes están en condiciones más extremas de debilidad y desprotección".

No podemos dejar de destacar que el nuevo orden mundial, sustentado por las condiciones del funcionamiento del mercado libre y sin regulación, se aleja de una interpretación amplia de las libertades y se acerca a peligrosas restricciones a las libertades públicas y democráticas. La persecución y sanción penal no se dirige únicamente contra una persona, sino que se extiende a "categorías" de personas que se consideran peligrosas o propensas a fomentar el desorden. Se crea de esa manera una nueva categoría de delincuentes integrada por grupos de personas que reclaman por sus derechos en desacuerdo con el orden social imperante.

La legislación penal y su interpretación por los jueces y fiscales acompañan una concepción de la emergencia subordinada a las necesidades de supervivencia de la sociedad política.

En casos más recientes, sin que hubiera todavía una pronunciamiento de nuestro más Alto Tribunal de Justicia sobre el tema, los jueces han tenido oportunidad de volver a analizar la aplicación del artículo 194 del Código Penal a distintos movimientos de protesta social.

En su mayoría los fallos condenan penalmente a los responsables de la protesta, en sus diversas modalidades de cortes de ruta, por considerarlos autores del delito previsto y reprimido en el citado artículo de la norma penal.

En el caso "Ali-Ontivero" ⁴⁰ se dispuso el procesamiento de Ali y Ontivero por considerarlos autores materiales y penalmente responsables del delito de impedimento y/o entorpecimiento del normal funcionamiento de los transportes por tierra, en diversas circunstancias, ocurridas el 18 de noviembre de 2002, el 11 de agosto de 2003, el 9 de noviembre de 2003 y el 28 de mayo de 2004. En los distintos casos las protestas las realizaban trabajadores vinculados con sindicatos o movimientos sociales, como la CTA, ATE, CCC, CVT, FTV entre otros, con la finalidad de reclamar al gobierno nacional ayuda para jóvenes y ancianos, aumento salarial, pago de ruralidad, aumento de planes trabajar.

En primera instancia el juez consideró que la existencia de vías opcionales no impide al encuadre de la conducta en el artículo 194 del Código Penal ya que la acción típica se consumó con el impedimento de circulación del tráfico y que el derecho a peticionar a las autoridades para justificar la conducta debe ser ejercido de un modo regular. Dice que debieron llevar a cabo la manifestación de otro modo que no implicara la asunción de una conducta delictuosa. Descarta un estado de necesidad justificante, no solo por la ausencia de prueba sino, también, porque no se advierte que tales manifestaciones, por sí mismas, pudieron evitar el mal de la pobreza que subyace en los reclamos que se formulaban en cada una de ellas.

La mayoría del tribunal de segunda instancia (Román Julio Frondizi, Carlos Román Compaired) confirma el fallo de prinmera instancia desarrollando los siguientes argumentos constitucionales:

Ningún derecho es absoluto, todos encuentran su límite en el ejercicio regular de los derechos de las demás personas;

En caso de colisión entre derechos constitucionales debe primar el que se ejerce regularmente (Frondizi);

El derecho de expresión como el de petición y el de reunión no constituyen un "bill de indemnidad" para perturbar el orden público establecido por la ley, toda vez que la protección de su ejercicio no cubre los supuestos de abuso de tal libertad" (Compaired).

Basan su posición en los precedentes de la Cámara Nacional de Casación penal, en los casos "Schifrin", "Alais" ya analizados, y en uno de la Sala III ⁴¹ donde los jueces aplicaron, para la interpretación de la colisión de cláusulas constitucionales, un criterio de armonía, distinguiendo entre un modo regular y modo irregular de ejercer los derechos.

Afirman que el bien jurídico protegido es el normal funcionamiento de los transportes, por tierra o aire, y los servicios públicos de comunicación. Citando a Soler dicen que el precepto tiene por objeto "al servicio en general, no existiendo tal delito mientras no se produzca una interrupción o entorpecimiento –este último entendido como aquel que la desorganiza y lo retardadel servicio mismo" ⁴².

Agregan, a mayor abundamiento, que sin perjuicio de la valía de las actividades sociales relacionadas con los comedores y granjas comunitarias, llevadas a cabo por los imputados, ello no justifica que en su nombre se realicen las conductas tipificadas en el Código Penal, caracterizando las mismas como "un modus operandi delictual". Sugieren otras formas de manifestación válidas, como "presentaciones escritas, audiencias públicas o reuniones de diversa índole en lugares que lograrían llamar la atención en medida análoga" que evitarían perjuicio a los ciudadanos que se encuentran fuera de la protesta.

El voto de la disidencia, del juez Schiffrin, agrega argumentos favorables a un enfoque constitucional de los derechos y del tipo penal analizado que amplia la perspectiva desarrollada por Zaffaroni y se acerca al análisis constitucional de Gargarella.

Así dice que "ante conflictos sociales agudos el derecho penal debe aplicarse en la menor medida posible, solo cuando los derechos y deberes que indudablemente demandan la sanción retributiva quedan gravemente en juego".

Parte de considerar que la libertad de transitar está sujeta normalmente a limitaciones por la ocupación de espacio público para festividades cívicas, religiosas, artísticas, políticas, por razones de seguridad, etc., por lo que las manifestaciones ordenadas y pacíficas "en la vía pública no pueden, en ningún caso, ser consideradas infracciones penales, pues el derecho de reunión y de la protesta pacífica pertenece a la esencia del sistema de gobierno constitucional y republicano" ⁴³.

Destaca que las manifestaciones desordenadas han sido categorizadas en la tradición jurídica romana y española en las formas de motín o asonada, contempladas en el proyecto de Código Penal de Tejedor, que no fueron acogidas en el Código Penal de 1921.

Sostiene que del sistema de valores de la Constitución Nacional surgen límites objetivos al poder de imposición penal del Estado ⁴⁴. El derecho penal interviene como última ratio cuando la lesión a los derechos y deberes afecta en su esencia la esfera de autonomía personal y la dignidad elemental entre los seres humanos, de manera que la reparación ya no es posible y solo queda la retribución.

Desde su punto de vista el artículo 194 del Código Penal no es aplicable al caso por una razón más genérica que la que esgrime Zaffaroni: es inconstitucional, tanto por invadir facultades de policía propias de las provincias, como por exceder los límites que, por imperativo constitucional, tiene el legislador en la creación de figuras penales.

Comparte la postura de Ferrajoli que pone el acento en el derecho penal como tutela de derechos fundamentales.

La figura del 194 del Código Penal, desde esa perspectiva, sufre severos cuestionamientos, pues la amplitud de sus términos (impedir, estorbar o entorpecer) abarca situaciones comprendidas en los códigos contravencionales de las provincias o de la Nación.

A ello se suma que resulta difícil conciliar la idea de peligro abstracto con los preceptos constitucionales que requieren que las conductas humanas sujetas a sanción tenga capacidad de perjudicar a terceros (artículo 29 de la Constitución Nacional) por lo que considera que todas las normas del capítulo II, Libro II, del Código Penal deben entenderse en el sentido de que su presupuesto es la creación de algún grado de peligro constatable.

Concluye que, de acuerdo a ese criterio constitucional, el artículo 194 del Código Penal queda sin sentido pues su propósito "es crear un tipo sin peligro alguno, ni siquiera peligro común en el sentido que dice Soler, con lo cual nos hallamos ante una simple figura contravencional, superpuesta a las variadas figuras contravencionales que tutelan el orden y la comodidad del tránsito a lo largo y ancho del país, en sus distintas jurisdicciones".

Es interesante en el plano constitucional la revisión de antecedentes que realiza el juez Vallefin, en su disidencia en el fallo citado anteriormente ⁴⁵, en especial el caso donde la Corte Suprema tuvo oportunidad de decir que "…una disposición que prohibiera una reunión, cuando su objeto fuera la censura de los actos de los funcionarios públicos o los aplazara indefinidamente o limitara su número o le fijase una duración arbitraria o la autorizara en un lugar apartado de los suburbios, cuando se eligió uno céntrico y adecuado, sería violatoria de la garantía constitucional". "Sería una burla reconocer al pueblo el derecho de aplaudir de regocijarse y de reunirse cuando es feliz, y negarle ese mismo derecho para censurar o deplorar las desgracias y sugerir el remedio" ⁴⁶.

En su oportunidad la Cámara Federal de San Martín había sobreseído al imputado por la presunta infracción al artículo 194 del Código Penal pues la manifestación "ha sido un reclamo vecinal -exteriorizado a través de una lenta pero continua marcha por la ruta Panamericana- que no perseguía ninguna finalidad contraria a la normativa vigente, y que congregó a un número indeterminado de individuos que, espontáneamente, se sumaron a expresar su disconformismo contra una decisión del Poder Ejecutivo Nacional" ⁴⁷.

Sin embargo, la Cámara Nacional de Casación Penal ⁴⁸ l hizo lugar al recurso de casación interpuesto por fiscal general anulando la resolución ordenando al tribunal a quo dicte nuevo pronunciamiento.

Evaluó para ello que resultaba contradictorio afirmar, por un lado, que un grupo de personas, "interrumpió el tránsito vehicular en la Ruta Panamericana" para realizar una manifestación pública y al mismo tiempo referir que los manifestantes no tuvieron intención de interrumpir el tránsito. Para sostener la ausencia de intención se apoya en que la duración de la interrupción había sido escasa, pacífica y era razonable creer que produjo una "molestia poco trascendente". Ello le permitió concluir a la Cámara de San Martín que el único y exclusivo propósito de los manifestantes fue el de hacer uso de sus derechos constitucionales.

Según los jueces de la Cámara Nacional de Casación Penal, sin entrar a hacer mérito de la corrección de las premisas citadas, ello no permite excluir el contenido doloso del art. 194 del Código Penal, pues bien pudo haber sido la intención de los manifestantes interrumpir o entorpecer el tránsito.

Tampoco dicen se produjeron pruebas sobre el carácter poco trascendente de la molestia y resalta que en la denuncia se indica que a raíz del corte, con quema de cubiertas, debió implementarse un dispositivo de desvíos de emergencia que no evitaron la congestión de vehículos y la realización de maniobras imprudentes por los conductores afectados.

Finaliza diciendo que estas circunstancias "también relativizan el carácter pacífico de la manifestación" (...) pues evidencian que los derechos de terceros se vieron afectados, y el tribunal no ha dado cuenta de ello al calificar de tal modo los hechos".

Se mantiene, en definitiva, en la Cámara Nacional de Casación Penal un enfoque restrictivo del ejercicio de derechos constitucionales que implique una crítica y demanda al Estado y los gobernantes. El delito se consuma por la simple interrupción o entorpecimiento del tránsito y no admiten, siquiera, restricciones en ejercicio de derechos fundamentales.

6. El ejercicio legítimo de derechos constitucionales.

El denominado "corte de ruta" como medio para hacer ostensible las demandas sociales forma parte del ejercicio legítimo de los derechos fundamentales de las personas. El enfoque de los jueces no puede ser otro que colocarse desde la jerarquía normativa de la constitución y los tratados internacionales de derechos humanos.

Forma parte la protesta social del ejercicio de los derechos a la libertad de expresión, libertad de reunión, derecho de huelga, asociación, libertad sindical, peticionar a las autoridades. El contenido y los límites en su ejercicio deben ser analizados por los jueces, en la situación y caso concreto, desde la perspectiva de la tutela del ejercicio de los derechos y no desde la perspectiva de su limitación por los poderes públicos. Debemos tener en cuenta que se trata de derechos fundamentales cuya historia está ligada a las luchas de los pueblos por su vigencia frente a la arbitrariedad de los Estados. Cualquiera de los derechos que hemos enunciado forma parte de los más importantes derechos fundamentales del hombre, como el derecho a la vida y son el fundamento mínimo para reconocer la existencia de una sociedad democrática.

La doctrina y jurisprudencia favorable a una tutela amplia de los derechos coloca a la libertad de expresión y a los otros derechos mencionados en una posición privilegiada, o como derechos preferidos, por lo que cualquier limitación a su vigencia efectiva coloca en riesgo la democracia.

En un juicio en donde se había procesado a un grupo de personas en orden al delito de intimidación pública (art. 211 Código Penal) la justicia penal tuvo la oportunidad de pronunciarse aplicando un singular enfoque de ejercicio de derechos constitucionales. Al analizar la conducta de numerosos trabajadores desocupados reclamando puestos de trabajo, que habían impedido la venta de pasajes y el acceso de usuarios a ese fin, muchos con el rostro cubierto y portando palos a la vista, obligando a la empresa "Metrovías S.A." a tolerar el ingreso de pasajeros sin boleto, dijo que:"En el caso no advierte cual sería el mal anunciado, porque ello no se encuentra presente, limitándose el reclamo, exclusivamente, a la obtención de puestos de trabajo que, insistimos, si hubiera sido desarrollado por trabajadores enmarcados en el derecho de huelga, jamás sería visto como un delito, sino como el pleno y legítimo ejercicio de ese derecho, porque estos, cuando lo ejercitan, generalmente alteran las condiciones del servicio de que se trata, no sólo restando colaboración a la empresa para la venta de pasajes sino, directamente, suspendiendo el servicio. Si para aquel que tiene trabajo es visto de esa manera, también tiene que serlo para el que lo reclama de la manera en que se lo hizo" ⁴⁹.

También el Comité de Libertad Sindical recomendó, con motivo de la muerte de la trabajadora Teresa Rodríguez durante una manifestación de protesta en la ciudad de Cutral Co, Neuquén que "las autoridades sólo deberían recurrir a la fuerza pública cuando se halla realmente amenazado el orden público. La intervención de la fuerza pública debe guardar debida proporción de la amenaza del orden público que se trata de controlar y los gobiernos deberían tomar disposiciones para que las autoridades competentes reciban instrucciones adecuadas con el objeto de eliminar el peligro que implican los excesos de violencia cuando se trata de controlar manifestaciones que pudieran entrañar alteración al orden público" ⁵⁰.

Bobbio ⁵¹ decía que: " ni siquiera para una definición mínima de democracia..... bastan la atribución del derecho a participar directa o indirectamente en la toma de decisiones colectivas a un número muy elevado de ciudadanos, ni la existencia de reglas de procedimiento como la de la mayoría....Se precisa una tercera condición: es necesario que los que son llamados a decidir o a elegir a aquellos que deberán decidir, sean colocados frente a alternativas reales y puestos en condiciones de elegir entre una y otra. .....Para que se realice esta condición es necesario que a los llamados a decidir se les garanticen los derechos de libertad, de expresión de la propia opinión, de reunión, de asociación, etc."

Algunos autores, que se definen como liberales, sostienen que es preciso equilibrar la protección de la libertad de expresión y de discusión con otros intereses de la comunidad, como la seguridad del estado, el mantenimiento del orden. En esta línea de pensamiento se privilegia la autoridad del Estado por sobre los derechos de las personas.

El enfoque desde el cual deben ser analizadas las distintas formas de protesta social no puede ser otro que desde desde la jerarquía normativa de la constitución y los tratados internacionales de derechos humanos. No corresponde descalificar las distintas modalidades de protesta social argumentando que no encuadran en el tipo legal. Sin embargo, una gran parte de la doctrina y los jueces miran y piensan la Constitución desde el derecho penal ⁵².

Esa línea de pensamiento dominante en nuestra doctrina y en la jurisprudencia privilegia la autoridad del Estado por sobre los derechos de las personas.

Sagues, por ejemplo, acusaba a quienes sostienen un enfoque de tutela preferente de determinados derechos de defender "un planteo marxista y anarquista de lucha de clases" con el desarrollo de operaciones ideológicas "antisistema", o el recurso a inaceptables teorías sobre el "uso alternativo del derecho" ⁵³.

A esta postura, asociada con el reforzamiento del autoritarismo y una lectura sesgada de la Constitución podemos sumar las posiciones de conocidos constitucionalistas como Ekmekdjian ⁵⁴, Gelli o administrativistas como Cassagne ⁵⁵.

Desde un enfoque de las distintas posibilidades interpretativas de los derechos constitucionales en tensión, Ferreyra prefiere salvar la vigencia de los derechos y, en ningún caso, contribuir a vaciarlos de contenido al analizar distintas formas de la protesta social, señalando que "Toda vez que el derecho de libertad de expresión –y, en este caso particular, la que se ejerce para criticar la gobierno- queda sometida al principio de responsabilidad ulterior, no parece que, en principio pueda decicirse su limitación sin que tal restricción no comporte una indebida le sión a su núcleo esencial- cfr. Arg. Arts. 1,14,28 y 33, Const. Nacional-. Es bien cierto que no es un derecho absoluto; pero tambien parece ser cierto que obstrui el derecho de libertad de expresión (cuando quienes lo ejercen, mediante la reu nión y la petición pacífica, ponen de manifiesto un estado de necesidad extremo y casi terminal) no condice con ningún "interés público" que justifique la inter vención. Máxime si, como ha quedado aclarado en el párrafo anterior, una de la consecuencias de la represión o criminalización del conflicto social puede ser la de vaciar de contenido el derecho de libertad de expresión, en tanto el se mues tra como aglutinador y vehiculizador de otros derechos constitucionales de quiene protestan, de innegable trascendencia para el desenvolvimiento de la institucio nalidad republicana" ⁵⁶.

7. Reglamentación del conflicto social.

La pretensión de reglamentar el conflicto social busca atenuar o anular su manifestaciones. Aparece como contraria a la libre expresión de los derecho y la demanda de los mismos que tiene su manifestación en la división de la sociedad en clases. El conflicto convive con y en toda sociedad democrática y la enriquece.

Los lugares de producción han sido sitios en los cuales el conflicto ha te nido especial fuerza y la huelga ha sido la forma típica de ese conflicto. Dice Antonio Baylos que la huelga, expresión característica del conflicto, es "un fenómeno de insubordinación social" ⁵⁷, de rechazo del trabajo dirigido y controlado por el titular.

Con su reglamentación se pretende institucionalizar el conflicto, reducirlo a un tipo legal, de esa manera las formas no típicas no tienen tutela.

Muchas veces la visibilidad del conflicto, su "publicidad" se ha convertido en una condición de eficacia del mismo.

En el caso de los "piquetes" que realizan una demostración de fuerza, en de terminados lugares públicos o circulando por la ciudad, buscan llamar la atención de los poderes públicos sobre sus demandas.

Se trata de manifestaciones que permiten una mejor visualización del conflicto y logran "sacarlo" del anonimato o de la indiferencia, alterando la normalidad de la ciudad o el tránsito en una ruta.

A través de esas formas consiguen un impacto mayor, al lograr un espacio en los medios (televisión, radio, prensa) ampliando, tanto en el territorio como en lo referente a las personas, el conocimiento de sus demandas a los gobiernos o a los privados.

Sobre este tema ha señalado Haberle que:"Así, los manifestantes pretenden sensibilizar con sus temas a la opinión pública o a través de lo que manifiestan y ésta a su vez debe interesarse por saber lo que sucede cuando concurren los requisitos jurídicos de los derechos fundamentales incluso en caso de existir colisión de conflictos entre sí" ⁵⁸.

La huelga típica muchas veces es incapaz de lograr esos efectos, en particular ese grado de expansión, y se agota en un ámbito reducido, sin alcanzar sus objetivos.

La reglamentación del conflicto busca quitarle eficacia, "agresividad" y capacidad de daño, distinguiendo lo que es lícito de lo que es ilícito hacer durante una huelga o un piquete.

Cuando la libertad de expresión es ejercida por los ciudadanos en un sentido crítico hacia el gobierno, o el Estado, debe tener una protección especial. Se pueden asimilar estas manifestaciones públicas a la protección que tienen los medios de prensa, los periodistas con respecto a la crítica a los funcionarios o personalidades públicas, a través de la doctrina de la real malicia ⁵⁹.

No es necesario destacar que el Estado, como asociación que detenta el monopolio de la fuerza física, tiene una posición de superioridad respecto de los ciudadanos. Normalmente las expresiones de protesta pública son ejercidas en nuestro país por sectores que no cuentan con los más elementales recursos para acceder a los medios de comunicación masiva, orales o escritas y sus opiniones no son conocidas por el gran público ⁶⁰.

Es así que las protestas se realizan en lugares públicos, en vías públicas, no son meramente verbales, sino que ocasionan molestias o fastidio a otros ciudadanos, así como la huelga típica está destinada a producir daño al empleador.

En estos casos el ejercicio de la libertad de expresión está enmarcada por el derecho de reunión ⁶¹. A partir de la reforma del 94 la censura previa ha quedado prohibida para toda forma o medio de expresión ⁶². La libertad de expresión y el derecho de reunión ampara la expresión de las ideas en todas sus formas, incluyendo las asambleas públicas.

La protección que tenga la libertad de expresión en un país nos permite valorar la calidad del sistema democrático. La protección penal que tengan los derechos de los trabajadores es un indicador importante de la vigencia de los derechos sociales.

Se ha señalado, muchas veces, el riesgo de la expansión del derecho penal en el campo del trabajo y dirigido a grupos o categorías de personas potencialmente peligrosas para el orden establecido. De esa manera abandona su cometido de tutela de bienes jurídicos y se convierte en instrumento de programas políticos y económicos al margen de las garantías del Estado de derecho.

En ese sentido, el derecho penal debe circunscribirse a la tutela de los derechos reconocidos en la Constitución y no puede configurarse como un modo penal de control, por el Estado, del conflicto social.

Las manifestaciones públicas interpretadas desde un concepto constitucional de bien jurídico son merecedoras de protección especial. El orden público constitucional es, ante todo, la protección del ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas. Al referirse a los llamados delitos de "desórdenes públicos" y a su tratamiento constitucional, explica Terradillos Basoco que:"...acontecimientos como el corte del tráfico rodado en el contexto de una huelga, para favorecer su eficacia, han de ser examinados como expresión del conflicto entre el ejercicio de las libertades de huelga, expresión e información, y la pax pública, que, en su consideración meramente formal, debe ceder ante aquellas libertades. Aunque, en rigor, no entra, sustantivamente, en colisión con ellas. De ahí la frecuente consideración de estas conductas por los tribunales españoles como atípicas, o en su caso, como constitutivas de faltas" ⁶³.

Una valoración positiva de la importancia de las distintas formas de ejercicio de la libertad en una democracia impondrían la necesidad de "criminalizar" las conductas que impidan u obstaculicen el ejercicio de los derechos y "descriminalizar" cualquier forma de ejercicio activo de los derechos.

La Constitución argentina reconoce un conjunto de derechos a prestaciones positivas del estado que este debe garantizar, como las previstas en el artículo 14 bis; pero, también, la reforma del 94 establece, en el nuevo texto del artículo 75, una serie de directivas al legislador ordinario, en consonancia con los contenidos sociales de un Estado de derecho democrático.

La experiencia histórica marca que el reconocimiento de un derecho no constituye una garantía definitiva de su efectiva aplicación. Es necesario que el ejercicio activo de los derechos fundamentales confluyan en un espacio público democrático sometido a la tensión cotidiana como garantía de la apertura de la constitución hacia las distintas formas de controversia.

En la lucha por los derechos civiles de los negros en EEUU se habían utilizado durante años remedios legales para terminar con la legislación discriminatoria. Así se llegó al conocido caso "Brown" en que se declaró la inconstitucionalidad de las leyes que establecían la segregación racial en las escuelas ⁶⁴.

Sin embargo, Martin Luther King apreció que esa táctica legal no era suficiente para garantizar los derechos y sostuvo que "el Derecho necesitaba ayuda", era necesario constituir una asociación civil que tuviera poder para garantizar la efectiva aplicación de los derechos reconocidos en la Constitución. Así es que se inició una campaña pública para lograr que se cumpliera la legislación integradora y se terminara con la discriminación.

La campaña de resistencia no violenta en Birminghan se realizó en el marco de un movimiento más amplio que afectó a miles de ciudades en 1963. La campaña consistió en manifestaciones, "sentadas" en locales comerciales segregacionistas, mítines, etc. Frente a ello, la represión policial fue brutal.

Consideramos que la protesta, aun desordenada, causante de trastornos, encuadra como el ejercicio regular de un derecho. El "corte de ruta", la ocupación de espacios públicos para reunirse y manifestar, o peticionar a las autoridades no implica un abuso del derecho, como forma de expresión activa de la ciudadanía, en tanto no destruya el derecho de otros ciudadanos.

Para revisar este tema y realizar una lectura desde la Constitución, es conveniente recurrir a la doctrina de la Corte que convalidaba la legislación de emergencia en situaciones de graves crisis que afectaba a distintos sectores sociales. Corresponde analizar la legitimidad del fin enunciado por los manifestantes; si persigue una finalidad de interés general en el cual estén comprometidos derechos fundamentales; si es proporcionado o son proporcionados los medios elegidos con relación a los fines perseguidos, si no se altera la sustancia del derecho y si la restricción es transitoria ⁶⁵.

La base del Estado de derecho democrático está configurada, entre otros derechos, por la libertad de expresión en el sentido amplio que hoy adquiere. En su ejercicio, para criticar al gobierno, para demandar el cumplimiento de prestaciones constitucionales, no puede ser materia de configuración legislativa sin que tal restricción no importe alterar su núcleo esencial (artículos 1, 14, 28 y 33 de la Constitución Nacional).

El marco normativo constitucional establece una serie de derechos sociales y directivas, con contenido valorativo, al legislador ordinario, como las del artículo 75 de la Constitución Nacional. Sin embargo, estas directivas permanecen incumplidas y la (in)efectividad de los derechos es uno de los problemas centrales que afecta la vigencia del Estado de derecho en Argentina.

El progreso de los derechos tiene directa relación con la lucha de los pueblos por su reconocimiento y vigencia efectiva. El avance en la concreción de los derechos es un aspecto esencial para reconocer la existencia de una sociedad democrática, siendo ella misma la protagonista. En este caso, el ejercicio activo de la libertad de expresión arrastra otros derechos constitucionales; el derecho de reunión y de peticionar son una prolongación. El derecho a debatir y disentir forma parte de nuestro régimen republicano.

En Argentina se vive una dicotomía muy clara. La contraposición entre los derechos constitucionales y las políticas de estado configuran el desfasaje entre norma y realidad. Por un lado, la razón de estado, el principio de emergencia como principio supraconstitucional, frente y enfrentado a los derechos humanos. La emergencia operando, en el marco de las libertades civiles, sociales y políticas, un verdadero "estado de sitio" no declarado.

8. La protesta social y la democracia.

En la doctrina se distinguen dos tipos de desobediencia civil: la directa, que consiste en la violación de las normas objeto de la protesta y la indirecta, que se daría cuando las normas violadas fuesen diferentes de las que constituyen el objeto de la protesta.

Cuando se corta una ruta, se ocupan espacios públicos para realizar manifestaciones, para exigir del Estado entrega de alimentos, planes trabajar, mayor presupuesto para la educación, salud, justicia, seguridad, etc., la protesta gira alrededor del derecho de todas las personas a reclamar de los poderes públicos el cumplimiento de prestaciones positivas, que son, en definitiva, derechos constitucionales de todas ellas. Se desobedece una norma que prohíbe cortar una ruta, u ocupar un espacio público o privado, para reclamar por la vigencia efectiva de derechos fundamentales para la dignidad de las personas.

La justificación legal, en esos casos, a una conducta aparentemente ilegal puede hacerse por dos vías. Así, la doctrina alemana admite la posibilidad de que las acciones de desobediencia civil que violan normas penales están justificadas en virtud de la circunstancia eximente del estado de necesidad. Existen excepciones a la ley violada o puede darse el caso que la ley violada resulte inconstitucional.

Dreier ⁶⁶ se inclina por una consideración de la desobediencia civil como ejercicio de un derecho fundamental. El acto de desobediencia civil cae dentro del manto de protección de determinados derechos fundamentales, como la libertad de expresión, de reunión y de manifestación. Ello no implica que, de por sí, esté justificada toda desobediencia civil. Solo lo estará cuando el resultado de la ponderación entre el bien jurídico protegido por la norma violada (la libertad de circular) y el derecho fundamental ejercido dé como resultado una supeditación de aquél a este en el caso concreto.

Estevez Araujo ⁶⁷ dice que la distinción entre desobediencia civil directa e indirecta debe ser sustituida por la distinción entre desobediencia civil como test de constitucionalidad y como ejercicio de un derecho. En el ejercicio de una campaña pública pueden encontrarse con restricciones al ejercicio del derecho de manifestarse, reunirse, expresarse y pueden decidir desobedecerla dado que, en las circunstancias, el ejercicio de la autoridad resulta una limitación abusiva de sus derechos.

Para determinar cuándo la desobediencia civil está jurídicamente justificada y cuándo se puede recurrir a ella debe tenerse en cuenta: 1) seriedad y atendibilidad de los argumentos de los desobedientes. Son serios si se apoyan en uno o varios principios aplicables a ese supuesto concreto; 2) el carácter proporcionado o no de la protesta. Corresponde realizar una doble operación: considerar si en el caso concreto el recurso a la desobediencia constituye un medio proporcionado y después calibrar la importancia relativa del bien defendido por los desobedientes y del bien protegido por la norma desobedecida; 3) carácter proporcionado del medio empleado. Por ejemplo, si quienes promueven la protesta no tienen vías de acceso a los medios de comunicación o se han silenciado deliberadamente sus propuestas; 4) carácter desproporcionado del daño causado, si era un medio apto para alcanzar el fin perseguido y si existían medios alternativos menos lesivos y de igual eficacia ⁶⁸.

El Estado Argentino desarrolló, en los noventa y en los primeros años de este siglo, una política intolerante frente a la protesta social, una verdadera política de estado que llevó a que miles de argentinos que ejercieron sus libertades fundamentales, en reclamo del reconocimiento de prestaciones positivas del estado, fueran procesados e imputados de delitos.

Los "piqueteros" (trabajadores ocupados y desocupados que protestan, dirigentes sociales o sindicales) que reclaman activamente por sus derechos y los del conjunto de la sociedad son para los poderes públicos "grupos sociales desviados" que ponen en riesgo el estado. Así como en EEUU se utilizó la política de "tolerancia cero" para reprimir a los inmigrantes, negros y pobres en general, en Argentina la respuesta fue "criminalizar la protesta".

Se trataba de controlar a aquellas masas que quedaban fuera del campo laboral y de la seguridad social en virtud de la reforma del estado y las políticas de ajuste que formaron parte del "Consenso de Washington".

En todo el período en análisis el Estado se retira del área económica, reduce su papel social y endurece la intervención penal. La coacción se maximiza, el Estado de derecho fortalece su rol de policía, en detrimento del principio de legalidad. Finalmente, en el 2001 se quiebra el Estado de Derecho al actuar los poderes públicos "fuera del derecho".

En ese contexto se amplían los sujetos criminalizados, se realiza un tratamiento conjunto, de lo social y lo penal, respecto de las categorías marginadas por el cambio en el trabajo asalariado y la pérdida de protección social.

La criminalización, expresión del uso y abuso de la coacción del estado se realiza en forma combinada a través de la legislación, la policía y los tribunales.

Al analizar la expansión de la legislación penal de emergencia y sus riesgos dice Zaffaroni que: "el modelo económico globalizador condiciona desocupación y, por ende, expulsión del aparato productivo y exclusión social, lo que genera un general aumento de la conflictividad social, la reiteración casi permanente de las campañas de ley y orden, y el impulso para que operadores políticos, impotentes para producir cambios significativos (reducidos a una función política gerencial), respondan con una ideología de seguridad ciudadana que se traduce en leyes represivas…" ⁶⁹

Persiste en nuestro país esa situación. Para superarla se debe clausurar definitivamente el período de la emergencia del estado, definiendo la forma y el contenido del Estado de derecho democrático social.

Para ello, es fundamental construir los mecanismos de participación democrática, en un marco de plena libertad y garantía del ejercicio de los derechos humanos de las personas.

Todavía en la doctrina y en los jueces sobreviven tendencias autoritarias. Baste recordar las citas de la opinión de Ekmekjian, que realiza la Cámara de Casación Penal en su interpretación del artículo 22 de la Constitución Nacional. Se trata de una interpretación regresiva que considera que el pueblo solo se expresa a través del sufragio, no delibera ni gobierna sino a través de sus representantes y que cualquier forma de peticionar en nombre del pueblo puede significar un acto de sedición.

No sólo pretende anular la riqueza de la participación de la sociedad y su sentido transformador, sino que desconoce los cambios operados en nuestra democracia, a partir de la reforma constitucional de 1994, que reglamenta el derecho de iniciativa legislativa y la consulta popular conformando los tipos de una democracia semidirecta. A ello se suma la incorporación del derecho de resistencia, reconocido en el artículo 36 de la Constitución Nacional, que incluye el derecho de desobedecer a quienes ejecutaren actos de fuerza contra el orden constitucional y el sistema democrático.

Las distintas modalidades de protesta tienen un indudable significado político democrático. Para quienes quieren poner restricciones o reglamentarla, se trata de definirla, de ponerle límites, la protesta, dicen, es un derecho en tanto no se extralimite del marco adjudicado.

En todos los casos, aun los más extremos, como el ejercicio del derecho de resistencia pacífica frente a medidas ilegales e ilegítimas del Estado, como las desarrolladas en diciembre de 2001, forma parte de los derechos fundamentales de los ciudadanos y de la existencia de una democracia ⁷⁰.

Desde antiguo la resistencia es vista como la contracara de la pasividad y el consenso tácito que prestan los pueblos a los gobernantes. Cuando es el propio Estado el que actúa fuera de la ley y utliza su fuerza para mantener una situación injusta aparece justificado el ejercicio del derecho de resistencia ⁷¹.

El derecho de resistencia que formó parte de los orígenes del constitucionalismo moderno y que tenía sus antecedentes en la corriente jurídica iusnaturalista ha tendido a desaparecer como fórmula para hacer responsables a las autoridades.

Los episodios de protesta algunas veces se transforman en episodios de resistencia como ocurrió en Argentina en los meses previos y posteriores a los acontecimientos del "19 y 20/12" de 2001.

En Argentina el deterioro institucional llegó a un extremo que marca la ausencia o fallas de la democracia y se resuelve autoritariamente. En esos casos la represión ocupa todo el espacio del Estado. Ejemplo de ello han sido las distintas formas de "criminalización de la protesta social" que se transformaron en verdaderas políticas de estado. El ejercicio de derechos tales como el de peticionar a las autoridades, de reunión, el ejercicio de la libertad de expresión en forma activa (cortando rutas) demandando trabajo, educación, salud etc, se pretende tipificar como delito ⁷².

En el informe citado de la Relatoría para la Libertad de Expresión de la CIDH ⁷³ se destaca el intercambio de ideas y las reivindicaciones sociales como formas de expresión. Muchas veces la libertad de expresión se ejerce a través del derecho de reunión en forma pacífica. Ambos derechos forman parte están contemplados en los artículos 13 y 15 de la Convención Americana y la ingerencia del Estado debe darse para facilitar el ejercicio del derecho y no para restringirlo.

En ese sentido nos parece acertada la caracterización hecha por Gargarella del derecho a protestar como el "primer derecho":"el derecho a exigir la recuperación de los demás derechos" ⁷⁴ en la línea del derecho a la participación y al autogobierno que tienen los ciudadanos en toda sociedad democrática.

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¹ Destaca en su informe el CELS que "La precarización de los derechos sociales se ha caracterizado por un proceso de concentración de la riqueza en una pequeña porción de la sociedad, por un aumento creciente de los índices de pobreza e indigencia y por la consecuente consolidación de un sector de la población sujeto a una situación de desempleo o subempleo", Derechos Humanos en Argentina. Informe 2002, Siglo XXI, Buenos Aires, 2002, página 60.

² En la intervención del Comité de Acción Jurídica (CAJ) ante el Plenario anual de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas, Ginebra, 2002, se denunció la existencia de una "política de criminalización de la protesta social" llevada a adelante por los gobiernos con alrededor de 3.000 personas procesadas e imputadas en causas penales, por haber participado en cortes de ruta en reclamos de derechos sociales, en su mayoría delegados sindicales, dirigentes sociales y desocupados. Ver página 19 del Informe anual 2002/2003 del Comité de Acción Jurídica,Situación de los Derechos Humanos en Argentina, Buenos Aires, 2003.

³ Analía V. Ploskenos, "Enfoque jurídico y sociológico de la cultura de la emergencia y la excepción en el derecho penal, trabajo de fin de bloque perteneciente a la asignatura "El Garantismo en e Estado Constitucional", del master europeo "Sistema penal y problemas sociales", período 2002- 2003, Universitat de Barcelona, El Dial, suplemento penal, en Inrernet; www. el dial. com

⁴ Looc Wacquant, Las Cárceles de la miseria, Manantial, Buenos Aires, 1999, páginas 24 y sg- tes. Señala el autor que quienes hoy reclaman el Estado penal son los mismos que antes exigían "menos Estado" en materia económica y social. "Este nuevo "gobierno" de la inseguridad social- para hablar como Michael Foucault- se apoya, por un lado, en la disciplina del mercado laboral descalificado y desregulado y, por el otro, en un aparato penal invasor y omnipresente", página 165.

⁵ La doctrina del "libelo sedicioso" ponía a las personas del gobierno fuera del alcance de la crítica pública. Recuerda Edward S. Corwin que la "famosa o infame ley de Sedición de 1798" (...) "todavía conservaba la doctrina sustantiva del "libelo sedicioso", circunstancia que envió a la cárcel a varios críticos del presidente Adams..." La Constitución de los Estados Unidos y su Significado Actual revisada por Harold W. Chase y Craig R. Ducat, Editorial Fraterna, Buenos Aires, 1987, página 393

⁶ "Un sistema de valores que normalmente es bueno en sí mismo no se vuelve necesariamente óptimo al ser maximizado. Hemos llegado a reconocer que hay límites potencialmente deseables para el crecimiento económico. Hay también límites potencialmente deseables para la extensión de la democracia política. La democracia tendrá una vida más larga si tiene una existencia más equilibrada" Informe de la Trilateral, cap.2, p.3, citado por Alan Wolfe en Los Límites de la legitimidad, contradicciones políticas del capitalismo contemporáneo, Siglo XXI, México 1977, página 353.

⁷ Gramsci contrapone la sociedad civil, que se refiere al conjunto de organismos que desarrollan la función de hegemonía que el grupo dominante ejerce en toda la sociedad, a la sociedad política, el Estado en su sentido estricto. Ver al respecto la obra de Hugues Portelli, Gramsci y el bloque histórico, Siglo XXI, Buenos Aires, 1973, páginas 17 y sgtes.

⁸ Fue el tránsito de una sociedad industrial a otra basada en la valorización financiera del capital. Este cambio es destacado por Martín Schorr en su libro Industria y Nación, Poder económico, neoliberalismo y alternativas de reindustrialización en la Argentina contemporánea, Edhasa, Buenos Aires, 2004, "La reestructuración económica puesta en marcha por la dictadura militar tuvo un indudable impacto sobre los sectores productivos que sostenían el funcionamiento de la sustitución de importaciones. En efecto, la conjunción de la Reforma Financiera de 1977 con la arancelaria y el endeudamiento externo derivado de la apertura de 1979, interrumpieron el modelo de sustitución de importaciones sobre el que se había estructurado, durante las décadas anteriores, el comportamiento de la economía argerntina", página 63.

⁹ Guillermo O Donnell calificaba como estado burocrático autoritario un tipo estado autoritario que se había implantado en Argentina a partir del golpe de estado de 1966. Nosotros preferimos para referirnos a la etapa inaugurada con el gobierno de Menem, que tiene muchos de las condiciones adjudicadas por O Donnell al estado burocrático autoritario, el término "estado de no derecho". Se puede consultar sobre este tema del citado autor El Estado Burocrático autoritario, 1966.1973, Triunfos, derrotas y crisis, Editorial Belgrano, Buenos Aires, 1982, en especial páginas 60 a 63 o un trabajo posterior "Tensiones en el estado burocrático-autoritario y la cuestión de la democracia", en Contrapuntos, Paidos, Buenos Aires, 1987, páginas 75 y sgtes.

¹⁰ Destaca Oscar Ermida Uriarte que "tal espectacular evolución, solo comparable a la experimentada por el sindicato, ha pasado por las siguientes etapas: 1) la huelga como delito, 2) la huelga como ilícito civil, 3) la huelga como derecho individual, y 4) la huelga como derecho colectivo", en Apuntes sobre la huelga, Fundación de Cultura Universitaria, 2 edición, Montevideo 1996, página 11.

¹¹ Fallos: 241:291, 1958.

¹² Fallos: 239:459,1957.

¹³ Mediante el decreto- ley 4161/56 se prohibía la utilización de los símbolos del peronismo penando con prisión a quienes infringieren la norma. La Corte convalidó el citado decreto- ley y sostuvo que "...así como, restricciones que en circunstancias normales no serían legítimas, pueden serlo en condiciones especiales o extraordinarias, en que corresponde considerar otros valores más importantes para el orden público o de la comunidad, cuyo aseguramiento no pueda lograrse sino a costa de limitaciones a derechos individuales. El hecho de una revolución es una de esas situaciones extraordinarias que pueden justificar excpecionales restricciones a derechos individuales y, particularmente, a los expresión y asociación", "Bustos Nuñez, Manuel E., Fallos240:223, 1958.

¹⁴ En 1960 Frondizi dictó el decreto 2628/60 que impuso el "Plan Conintes" mediante el cual se subordina las fuerzas policiales a las fuerzas armadas para la represión de ciertos delitos contra la seguridad pública sometiendo a los civiles a las leyes militares.

¹⁵ Durante el gobierno de facto de Onganía se crearon Consejos de Guerra para el juzgamiento de civiles.

¹⁶ "Pucci, Vicente", Fallos 243:306, 17/04/1959.

¹⁷ DT XXII,1962, ps. 569/584. También ha dicho que constituye un delito criminal impedir la entrada del dueño del establecimiento, aparte del de desobediencia por no cumplir la orden judicial de desocupar (CS,13/5/1964, "Ribas, Diego", DT,1964-279).

¹⁸ Ver CS,15/05/1967 Productos Stani c/Figueroa, Juan y otros, DT1967-417.

¹⁹ CS,18/03/1970, Rivello, Lirio c/La Razón S.A.. Enn este fallo la Corte se pronuncia, si bien en forma indirecta sobre la ilegalidad de los piquetes.

²⁰ Rodríguez, Juan ,Ruggero Conrado A., Tambascio, Juan C. S/ sumario por actividades terroristas, subversivas, intimidación pública y otras, Fallos 254:116, 24/10/1962.

²¹ "Merck Química Argentina c. Gobierno Nacional", Fallos 211:162, 1948.

²² Al referirse a los "derechos penales de la emergencia" dice Julio E.S. Virgolini "... lo que un derecho penal denota es la ausencia de derecho, ya que ha dejado de ser un derecho común que vincule a todos los ciudadanos, para constituirse en un ordenamiento hostil que somete a una parcialidad en beneficio de otra", Crímenes excelentes. Delitos de Cuello blanco, crimen organizado y corrupción, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003, página 276.

²³ Carl Schmitt, El concepto de lo político, Folios ediciones, Buenos Aires, 1984, página 23. "El enemigo es simplemente el otro", dice Schmitt, "y basta a su esencia que sea existencialmente, en un sentido particularmente intensivo, algo otro o extranjero, de modo que, en el caso extremo sean posibles con el conflicto que no puedan ser decididos ni a través de un sistema de normas preestablecidas ni mediante la intervención de un tercero "descomprometido" y por eso "imparcial".

²⁴ Citado por Luigi Ferrajoli, en Derecho y Razón, Trotta, Madrid,1995, página275.

²⁵ "Las personas vulnerables y sin ningún poder social que sufren lesiones de sus derechos económicos y sociales (derechos "débiles", como señala la teoría de los derechos fundamentales), por parte del Estado o de la sociedad, se convierten de tal modo en potenciales agresores de los derechos "fuertes" (integridad física, derecho de propiedad) de los sujetos socialmente mas protegidos". Así opina Alessandro Baratta que "Estamos en presencia de una sobreposicion de la política criminal a la política social, de una criminalizacion "de la política social",La política criminal y el Derecho Penal en la Constitución. Nuevas reflexiones sobre el modelo integrado de las Ciencias Penales, Revista de Ciencias Penales, No.4, 1998, Montevideo, 1999, pagina 80.

²⁶ Libertad de expresión en las Américas. Los cinco primeros informes de la Relatoría para la Libertad de Expresión, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 2003, página 247.

²⁷ Carlos Botassi, Emergencia economica, juridica y moral en la Provincia de Buenos Aires, publicado en Emergencia Publica y Reforma del Regimen Monetario, obra citada, pagina 91. 28 Sobre el tema ver la columna de opinion de Andres Gil Dominguez, La ilegalidad de los piqueteros y la legalidad de los banqueros, La Ley del 10/09/2001, pagina 1.

²⁸ Sobre el tema ver la columna de opinion de Andres Gil Dominguez, La ilegalidad de los piqueteros y la legalidad de los banqueros, La Ley del 10/09/2001, pagina 1.

²⁹ "Schifrin, Marina s/ recurso de casación" ,Sala I, Cámara de Casación Penal, 03/07/2002, J.A.13/11/2002.

³⁰ "Alais, Julio Alberto y otros, Cámara de Casación Penal, Sala III, 23/04/2004.

³¹ Eugenio Raúl Zaffaroni, Delitos contra la seguridad pública. El derecho penal y la criminalización de la protesta social,13/11/2002,J.A.

³² El 22/11/2005 la Corte resolvió que a raíz de las reformas introducidas por la ley 25.990 podría encontrarse prescripta la acción por lo que ordenó la suspensión de los trámites de la queja a resultas de la decisión que al respecto tomen los jueces de la causa (ver el dial 9/12/2005). Luego de transcurridos más de tres años sin resolver la causa la Corte opta por una salida que le evita tener que pronunciarse sobre la cuestión de fondo.

³³ Coincide en esta apreciación Roberto Gargarella al decir que "Un error muy habitual en el que incurren los que examinan los casos de conflicto social es el de pensar la Constitución desde el derecho penal..."."La mirada penal sobre el derecho constitucional resulta utilizada de modo habitual, tanto en las frecuentes condenas a los sujetos de la protesta política y social, como en las más ocasionales ocasiones en que se procuró protegerla", ob. cit., páginas 74/75.

³⁴ Destaca Alessandro Baratta que la necesidad de seguridad de los ciudadanos no es solamente una necesidad de protección de la criminalidad y de los procesos de criminalizacion. "La seguridad de los ciudadanos corresponde a la necesidad de estar y sentirse garantizados en el ejercicio de todos los propios derechos: derecho a la vida, a la libertad, al libre desarrollo de la personalidad y de las propias capacidades; derecho a expresarse y a comunicarse, derecho a la calidad de la vida, así como el derecho a controlar y a influir sobre las condiciones de las cuales depende en concreto, la existencia de cada uno", obra citada, pagina 96.

³⁵ "Hoy en día existe un amplio consenso respecto de que, para asegurar la seguridad civil (la seguridad de los bienes y las personas) se requiere una fuerte presencia del Estado: hay que defender el Estado de derecho. Lo mismo debería suceder para luchar contra la inseguridad social: habría que salvar el Estado social", Robert Castel, La Inseguridad social. ¿Que es estar protegido?, Manantianl, Buenos Aires,2004 página 119.

³⁶ Conforme Ronald Dworkin quién sostiene que "los derechos constitucionales que llamamos fundamentales, como el derecho a la libertad de expresión, representan derechos en contra del gobierno en sentido fuerte". (Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 1989, página 285. Para que el gobierno restrinja o prohíba las manifestaciones tiene que estar en juego algún principio más importante que el derecho a la libertad de expresión. Incluso debe proteger el derecho más importante aún a costa del que lo es menos en el caso concreto.

³⁷ Opinión Consultiva 5/85.

³⁸ En el caso "Verbitsky, Horacio s/denuncia", Fallos:312:916,1989, la Corte confirmo el fallo de la Cámara sobre el carácter absoluto de la prohibición de censura previa contenida en el artículo 14 de la Constitución Nacional y el artículo 13 del Pacto de San José de Costa Rica. "Esa área irrestricta e incorcible, sólo excpecionalmente limitada ante situaciones de emergencia nacional (art. 23, Constitución Nacional) impide la intromisión de las autoridades públicas debiendo reconocerse como regla que cualquier restricción o censura previa tiene una fuerte presunción de inconstitucionalidad" (considerando 14 in fine, disidencia del Dr. Fayt).

³⁹ R. Dworkin, obra citada, pagina 295. Sobre este tema se explaya el autor en el capítulo sobre los derechos en serio en el que destaca la importancia de que el Gobierno amplíe y no recorte del derecho constitucional de que se trate, de lo contrario "... estará demostrando que su reconocimiento del mismo en el caso original es una ficción, una promesa que solo se propone mantener mientras no le resulte inconveniente" página 296.

⁴⁰ "Ali, Emilio-Ontivero, Gustavo s/inf. Art. 194", Cámara Federal de Apelaciones de la Plata- Sala II, 30/05/2006, el dial.com AA35B2.

⁴¹ C.F.L.P., Sala III, expte. No.3193 "S/Inf. Art.194 C.P.", del 16/0372005. Ver el dial.com AA29A9.

⁴² Ver Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, To.IV, TEA, 1988, páginas 633/636. El juez federal Nogueira, en su voto en el fallo citado en la nota anterior, sostuvo que "el reproche penal no depende del tono pacífico de la movilización –que ha de serlo siempre como presupuesto de ejercicio regular de los derechos constitucionales- o de la duración de la interrupción (…) o de que la molestia producida haya sido intrascendente. Basta una molestia que entorpezca la circulación para que se configure la adecuación del hecho a la conducta prohibida (art. 194 del Cód. Penal)".

⁴³ Cita como antecedente el art.25 de la ley 49:"No se reputa sedición, la reunión de una población o un número cualquiera de ciudadanos desarmados y en orden, sin pretensiones de atribuirse la soberanía del pueblo, celebrada con el objeto de reclamar contra las injusticias, vejaciones y mal comportamiento de los empleados de la Nación".

⁴⁴ Cita en su respaldo a Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Grudlagen der Aufbau der Verbrechenslehre, Munich 1992, pág. 8 y sgs.

⁴⁵ Expte. No.3193 s/Inf. Art. 194 CP-CFLP, sala III, 16/03/2005.

⁴⁶ Fallos 156:81.

⁴⁷ El Derecho 163-442. German Bidart Campos comentando esta sentencia decía que "no incurre en el delito del art. 194 del Código Penal quién en forma pacífica, con fines legítimos de disconformidad ante medidas oficiales, participa en una reunión callejera que causa molestias en la vía pública y que, por ende, afecta el derecho de circular de los terceros ajenos". Ver El derecho de reunión y el art. 194 del Código Penal.

⁴⁸ Causa "Molin s/recurso", CNCP, sala IV, 3/7/2003.

⁴⁹ C.26.335- "Sandoval, Rodolfo Ruben y otros s/ procesamiento e incompetencia"- CNCriminal y Correccional de la Capital Federal- Sala I- 25/10/2005. Dice que "En cierta medida, hasta se puede hablar de un derecho de huelga por exclusión..." y recuerda que la "posibilidad de que ciudadanos sin trabajo, desocuapdos, reclamen su incorporación al mercado laboral fue abordado por la Cámara Civil de esta ciudad, en el importante precedente "Fundación Mujeres en Igualdad y otro c/Freddo S.A.", Sala H, rta.. del 16/12/02 (Fallo en extenso: el dial-AA141B). La situación planteada en ese caso, por vía de amparo, si bien era otra distinta por discriminación en razón del sexo del trabajador, demuestra que a través de prácticas y acciones enmarcadas dentro de las reglas del Estado de Derecho, los excluídos del mercado laboral pueden reclamar su incorporación a él, por tratarse de un derecho constitucional al que se debe dar una respuesta o intentar realizar un esfuerzo para que ello ocurra"(punto V) in fine).

⁵⁰ Ver Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical, cuarta edición, 1996, párrafo 137. En el Caso 1939, Queja de CTA y CLAT (Teresa Rodríguez) pidió al Gobierno "que de instrucciones a las autoridades de policía para que en el futuro se garantice el ejercicio de manifestación sindical y no sea objeto de medidas desproporcionadas o excesos de violencia"(veáse 304, o informe, caso núm. 1839, párrafo 55). El Comité pide al Gobierno que vele en el fututo por el respeto de estos principios (Párrafo 118).

⁵¹ Norberto Bobbio, El futuro de la democracia, Plaza&Janes editores, Barcelona, 1985, página 23. DEBATES CAJ 4.0.qxp 2/21/07 4:20 PM Page 111

⁵² Dice Roberto Gargarella que "La mirada penal sobre el derecho constitucional resulta utilizada de modo habitual, tanto en las frecuentes condenas a los sujetos de la protesta política y social, como en las más excepcionales ocasiones en que se procuró protegerla". Ver en El derecho a la protesta, el primer derecho, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005.

⁵³ Nestor Sagues, Derechos y contraderechos, ED 186-827, 2000. Se trataba decía de "la conversión de un derecho constitucional de alguien, como el de la vida, salud, acceder a una vivienda digna, de reunirse y expresarse libremente, de huelga, etc., en un antiderecho lesivo de los derechos de cualquier otro sujeto (derecho a robar, a asaltar, a ocupar inmuebles, a cortar rutas e instalar piquetes, etc.), importa una estrategia ideológica mutativa de la Constitución, o sea una operación contra constitutuionem, basada con cierta frecuencia, directa o indirectamente, en ideologías antisistémica que intentan usufructuar, en su favor, el texto constitucional".

⁵⁴ Ver su análisis del artículo 22 de la Constitución Nacional cuando dice que "Otros tipos de presunta expresión de la voluntad popular, distintos del sufragio (tales como reuniones multitudinarias en plazas o lugares públicos, encuestas, huelgas, lock-outs u otros medios de acción directa, vaya o no acompañadas por las armas, etc.) no reflejan realmente la opinión mayoritaria del pueblo, sino a la sumo la de un grupo sedicioso", Miguel Angel Ekmekdjina, Tratado de Derecho Constitucional, To.II, Depalma,Buenos Aires, 1994,páginas 599/600.

⁵⁵ Ver al respecto Juan Carlos Cassagne, Reflexiones sobre los "cacerolazos", columna de opinión en La Ley, 16/04/2002 en donde advierte que "Los "cacerolazos" no son manifestaciones totalmente asépticas, aunque se encuadren bajo el manto protector del derecho de reunión. Son aglomeraciones que pueden afectar desde el derecho a transitar o circular libremente por los espacios públicos (calles y plazas) hasta los derechos que tienen todos los ciudadanos a la tranquilidad y a no tener que soportar ruidos molestos. A su vez María Angélica Gelli, en una postura intermedia señala sobre el mismo tema que " de acuerdo a los términos de la ley 20.120, las reuniones en la vía pública requieren permiso de la autoridad policial, bajo determinados requisitos que en determinadas circunstancias podrían devenir inconstitucionales, como por ejemplo el plazo –ocho días- con el que debe solicitarse el permiso o el nombre de los oradores", Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, La Ley, 2da. edición, Buenos Aires, 2003, página 308.

⁵⁶ Raúl GustavoFferreyra, La Constitución vulnerable, ob. cit., Hammurabi, José Luis Depalma editor, Buenos Aires, 2003, página 46

⁵⁷ Antonio Baylos, Formas nuevas y reglas viejas en el conflicto social, página 76, Revista de Derecho Social, No.2, Abril-junio 1998, Bomarzo, Albacete, 1998.

⁵⁸ Peter Haberle, Pluralismo y Constitución. Estudios de Teoría constitucional de la sociedad abierta, Tecnos. Madrid, 2001, página 155. Agrega el autor que "La base jurídica de la libertad de manifestación es algo especial y podría incluso considerarse el más reciente de los derechos fundamentales de última generación. Es tanto más importante cuanto que así resulta serlo sobre todo para con las minorías. Está protegido en la Constitución mediante la norma que protege a las minorías en sus libertades de asociación y opinión".

⁵⁹ Es conocido el fallo de la Corte Suprema de Estados Unidos donde sostuvo que "Las garantías constitucionales a las libertades de prensa y de expresión impiden condenar al autor de una manifestación falsa y difamatoria referente a la conducta oficial de un funcionario público, a indemnizar a dicho funcionario, a menos que se pruebe que la manifestación fue hecha con dolo, es decir, con conocimiento de que era falsa o con una temeraria despreocupación acerca de su verdad o falsedad" (conclusión de la mayoría), mientras que la minoría sostuvo que "Las críticas emitidas por la prensa y por los particulares y que versen sobre el desempeño de los funcionarios públicos, gozan de una inmunidad constitucional absoluta, sin que pueda entrar a considerarse si quienes la emitieron actuaron o no dolosamente", The New York Times Co.y Abernathy, Ralph D. y otros v. Sullivan, L.B., 376 US 254, 1964.

⁶⁰ Oscar Ermida Uriarte en La flexibilización de la huelga,FCU, Montevideo,1999, destaca una serie manifestaciones realizadas durantes huelgas o conflictos sociales como por ejemplo la "carpa docente" de la CTERA frente al Congreso, o presentaciones públicas de los huelguistas en que se privilegia la publicidad y el espectáculo como forma de apoyo a las reivindicaciones de los trabajadores.

⁶¹ artículos 14,19 y 33 de la Constitución Nacional.

⁶² artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

⁶³ Juan Ma. Terradillos Basoco en "El Estado y los conflictos sociales: la función del sistema penal", Revista de Derecho Social No.9, enero- marzo 2000, Bomarzo, Albacete, 2000, página 37.

⁶⁴ Brown v. Board of Education, 347 U. S. 483, 1954.

⁶⁵ Al analizar las distintas formas de la protesta callejera como el ejercicio regular de un derecho Raúl Gustavo Ferreyra dice que "La interrupción o corte de ruta no es en sí un abuso del derecho; pero, desde luego, puede serlo, en caso de que, por ejemplo: a) No exista vía alternativa para terceros de paso. B) El mitín promocione o realice actos hostiles o de violencia inaceptables. C)El objeto o fin de la asociación no sea el de llevar adelante la protesta encaminada al cambio social sino, más bien, al de cometer delitos interderminados, bo. Cit. página 45

⁶⁶ Citado por José Antonio Estévez Araujo en La Constitución como proceso y la desobediencia civil, Trotta, Madrid 1994, página 39.

⁶⁷ José Antonio Estévez Araujo, obra citada, pagina 143.

⁶⁸ La Relatoría para la Libertad de Expresión de la CIDH plantea que se debe analizar si la utilización de sanciones penales encuentra justificación bajo el estándar de la CorteIDH que establece la necesidad de comprobar que dicha restricción (la criminalización) satisface un interés público imperativo necesario para el funcionamiento de una sociedad democrática. Además, dice "es necesario valorar si la imposición de sanciones penales se constituye como el medio menos lesivo para restringir la libertad de expresión practicada a través del derecho de reunión manifestado en una demostración en la vía pública o en espacios públicos", ob. cit., página 248.

⁶⁹ Dice, también, que este y otros supuestos se superponen con lo que puede llamarse legislación penal de emergencia que: a) se funda en un hecho nuevo, pretendidamente nuevo o extraordinario; b)la opinión publica reclama una solución a los problemas generados por tal hecho; c) la ley penal no resuelve el problema, pero tiene por objeto proporcionar a la opinión publica la sensación de que tiende a resolverlo o a reducirlo; d) adopta reglas que resultan diferentes de las tradicionales en el Derecho Penal liberal, sea porque lo modifican en su área o en general, porque crean un Derecho Penal especial o alteran el Derecho Penal General", Eugenio Raúl Zaffaroni, "La creciente legislación penal y los discursos de emergencia", en Teorías actuales en el Derecho Penal, editorial Ad/- Hoc, Buenos Aires, 1998, paginas 615,616 y 617.

⁷⁰ Dice Luigi Ferrajoli que "la lucha por el derecho acompaña a todos los momentos de la vida de los derechos: no solo a su conservación, sino también a su fundación y transformación. Su manifestación mas extrema es el ejercicio del derecho de resistencia, que representa, al mismo tiempo, con aparente paradoja, una negación del derecho vigente y una garantía externa de efectividad del derecho valido: es justo rebelarse cuando la ley es injusta; pero es también jurídicamente legítimo, como se ha visto, cuando los poderes públicos violan los derechos fundamentales y los medios y garantías legales se revelan ineficaces para sancionar su invalidez. Entonces, el "derecho" vuelve a ser "hecho" relación de fuerza, y se inicia la re-fundación de un nuevo derecho. Pero aun cuando no llegue a la ruptura desde fuera del derecho vigente, toda lucha en defensa de los derechos violados o insatisfechos es una lucha de resistencia; y siempre se sirve, como instrumento de acción y comunicación social, de otros derechos fundamentales: de la libertad de opinión a la libertad de asociación, de la libertad de reunión al derecho de huelga", Derecho y Razón, Teoría del garantismo penal, Trotta, 27 edicion,Madrid, 1997, pagina 945.

⁷¹ Al referirse a una situación en que las personas estan persuadidas "...de que sus leyes, y con ellas sus bienes, sus libertades y sus vidas, están en peligro...Y no puedo imaginar como podría impedirse que ofrecieran resistencia si una fuerza ilegal así fuese ejercida sobre ellos", ob.cit. página 204.

⁷² Refiriéndose a esta cuestión al analizar un fallo de la Cámara de Casación Penal decía Eugenio Raúl Zaffaroni que "Negarles el derecho a causar molestias o retrasos a quienes están llamando la atención para resolver problemas de alimentación o porque se están quedando sin atención medica, sin fuentes de trabajo necesarias para la subsistencia o sin escuelas para sus hijos, significa incurrir en una ponderación de males poco razonable, porque sin duda los males que quieren evitar son mucho mayores que los que causan. Frente a ello no se puede reclamar el respeto de la ley por parte de los autores de la protesta, cuando la omisión del Estado viola la ley y los coloca en situación de necesidad que no están obligados a tolerar". Ver en Delitos contra la seguridad publica. El derecho penal y la criminalización de la protesta social, 13/11/2002, JA.