El fallo Alais

 

C. 4859 - "Alais, Julio Alberto y otros s/ recurso de casación" - CNCP - Sala III -23/04/2004

En la Ciudad de Buenos Aires, a los 23 días del mes de abril del año dos mil cuatro, reunidos los integrantes de la Sala Tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal, doctores Eduardo Rafael Riggi, Ángela Ester Ledesma y Guillermo José Tragant, bajo la presidencia del primero de los nombrados, asistidos por la Secretaria de Cámara, Dra. María de las Mercedes López Alduncin, con el objeto de dictar sentencia en la causa n( 4859 caratulada "Alais, Julio Alberto y otros s/recurso de casación", con la intervención del Sr. Fiscal General, Dr. Ricardo Gustavo Wechsler y del Dr. Mario Alberto Zamora por la defensa de los imputados.//-

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó que debía observarse el orden siguiente: Tragant, Riggi, Ledesma.-


Y VISTOS Y CONSIDERANDO:

El señor juez Dr. Guillermo José Tragant dijo:


PRIMERO:

Que con fecha 7 de agosto de 2003, los integrantes de la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín resolvieron, por mayoría, "REVOCAR el auto apelado de fs. 309/314, y disponer el SOBRESEIMIENTO de los imputados Julio Javier Alais, Alexis Cristian Ferrari, Norberto Ramón Machado, Omar Abel Draghi, Miguel Ángel Prelat, Ramón Horacio Flores, Leonel Rene Salvador Lacuadra, Sergio Aníbal Amozin y Carlos Ángel Danilluk [...] en orden al delito por el que fueran indagados y cautelados en la instancia anterior, con la declaración de que el presente proceso no afecta el buen nombre y honor de que hubieren gozado (Art. 336, inc. 5° y último párrafo, CPPN)).-

Contra lo allí decidido el Sr. Fiscal General, Dr. Pablo Hernán Quiroga, interpuso recurso de casación a fs. 387/392vta., el que fue concedido por el a quo a fs. 395/vta. Radicadas las actuaciones en esta instancia extraordinaria, el Dr. Wechsler mantuvo la impugnación deducida a fs. 421.-

Puestos los autos en Secretaría por diez días, a los efectos de los artículos 465 primera parte y 466 del ordenamiento ritual, el Representante del Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara amplió los fundamentos del remedio intentado (fs. 423/425). Por su parte, la asistencia técnica de los imputados propició el rechazo del recurso (fs. 429/434).-

Finalmente, habiéndose cumplido con las previsiones del artículo 468 del código de forma, según constancia actuarial de fs. 440, el expediente quedó en condiciones de ser resuelto.-


SEGUNDO:

a) Con invocación de la presencia de un vicio in iudicando el impugnante encarrila su recurso en los motivos de casación previstos en el artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación.

En primer término, señala que en la decisión puesta en crisis el a quo efectúa una errónea interpretación de la ley sustantiva, concretamente el artículo 194 del Código Penal, al incorporar al tipo penal el requisito de la extensión de la demora o la concomitante comisión de otros hechos ilícitos, que éste no () contiene.-

Advierte que mas allá de no coincidir con las afirmaciones de que el hecho "no significó demoras relativamente insoportables", la acción resultaría típica cualquiera sea el tiempo que dure. La ley reprime a quien impide, estorbe o entorpezca el transporte, sin efectuar distinciones basadas en su duración o modalidad. En apoyo a su postura cita la doctrina fijada en el fallo "Schifrin" de la Sala I de este Tribunal, en la que se plasma la opinión coincidente de distintos doctrinarios nacionales, entre ellos Creus, Soler, Fontán Balestra y Manigot.-

Agrega que no comparte tampoco, por inexacta, la afirmación del a quo en el sentido frente a la concurrencia de derechos, por un lado la libertad de tránsito y por el otra el de reunión y de peticionar a las autoridades, el intérprete esté obligado a optar, entre los valores jurídicos contrapuestos, por el de mayor jerarquía axiológica. Al respecto señala que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha puesto de resalto que la obvia conclusión de que todos los ciudadanos están sometido a las leyes y que ninguno puede invocar en su favor derechos que existirían por encima y con prescindencia de las normas que integran el derecho positivo argentino (Fallos 241:291). A su vez aclaró que los principios, garantías y derechos reconocidos por la Constitución Nacional no son absolutos y están sujetos a las leyes que reglamentan razonablemente su ejercicio (Art. 14 y 28 C.N.).-

Sostiene el recurrente que se torna aplicable la doctrina establecida por la Sala I de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín en los autos "D'Elía, Marcos", así como también el reciente pronunciamiento dictado por la Sala IV de esta Casación, en causa "Molina, Rita s/rec. de casación", en el que se recoge la misma posición que el impugnante sostiene. En segundo término, el recurrente considera que la resolución atacada inobservó las disposiciones de los artículo 123 y 404 inciso 2° del código de forma, desde que tiene una fundamentación sólo aparente que la vicia como tal.-

Manifiesta concretamente que la decisión se sustenta en extremos no acreditados legalmente en la causa, puesto que dogmáticamente se hace referencia a diferentes circunstancias (vg. la supuesta renuncia del estado a "criminalizar la protesta social" o al hecho de resultar directamente afectados por la crisis socioeconómica), que habrían generado en los imputados la imposibilidad de comprender la criminalidad del acto que se les reprocha. Advierte en tal sentido que tales situaciones ni siquiera fueron alegadas por los propios encausados. El recurrente entiende asimismo que se ha omitido la valoración de prueba legalmente constituida, esencial para la solución del caso, tal como la señalada en el voto en disidencia, a cuyos fundamentos se remite en honor a la brevedad. En base a ello, sostiene que el pronunciamiento en cuestión no es una derivación sensata de un razonamiento judicial aceptable, circunstancia que a su juicio lo torna arbitraria en los términos de la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos 207:76 entre muchos otros.-

Afirma que desde este modo queda claro, desde su perspectiva, que en la resolución que se recurre el a quo llevó adelante una errónea aplicación de la ley sustantiva, a las vez que omitió dotarla de la fundamentación necesaria para considerarla autosuficiente, presupuesto mínimo de control de logicidad de la conclusión a que arribara. En definitiva, solicita que se haga lugar al recurso, se case la decisión de fs. 39/40 en cuanto revoca el auto de procesamiento dictado contra los imputados y en consecuencia se remitan las actuaciones para que prosiga con su sustanciación.-

b) Por su parte, el Sr. Fiscal General de esta instancia, en su presentación de fs. 423/425, amplió los fundamentos esgrimidos por su antecesor, expresó que teniendo en consideración como se sucedieron los hechos la primer reflexión que se impone es la relativa a considerar a la extensión temporal del entorpecimiento del servicio ferroviario como un elemento contenido en el tipo penal del artículo 194. Sobre el particular señala que la afirmación de los jueces que conformaron la mayoría en el sentido que "De ahí que no aparezca una demora inadmisible la verificada en autos, cuando al estar en juego los citados derechos ejercidos pacíficamente por los trabajadores, no se puede decir que provocaron un atraso mayor en la prestación del servicio de trenes, que el que suele ocasionar algún inconveniente de carácter mecánico en su esquema operativo.", resulta arbitraria dado que no realiza una valoración de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, aplicada al caso concreto y formula expresiones de mero contenido dogmático y sin asidero alguno en los elementos de juicio colectados en la causa, desconociendo por otra parte que para justificar la demora, ésta debería inscribirse no solo teniendo en cuenta su duración, sino ubicándola dentro de los denominados "horarios picos" por afluencia de ciudadanos que concurren a sus tareas cotidianas utilizando ese medio de transporte.-

Por otra parte observa que partiendo del encuadre legal escogido para las conductas de los encausados, se ha pretendido justificar su accionar dentro del marco de una colisión de derechos con las garantías que nuestra Carta Magna consagra en lo que atañe a aquellos tales como el de reunión, de petición a las autoridades, huelga, etc. Así, pone de resalto que el artículo 28 de la Constitución Nacional marca el límite inexorable en cuanto a la posibilidad de limitación de los derechos y garantías allí consagrados al establecer que "los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio. Sostiene que este postulado básico que la doctrina constitucional se conoce con el nombre de principio de inalterabilidad o razonabilidad, implica un vinculo estrecho con la realización de la justicia.-

Teniendo en cuenta tales parámetros cita en apoyo a su postura el comentario de Juan J. Etala (h) al fallo de la Sala V de la Cámara Nacional del Trabajo del 12/9/89 (La Ley Tomo 1990-C), en el que se afirma que "La libertad es un concepto en relación por cuanto está vinculado con la libertad de otro. Y es por ello que no puede considerarse una libertad en abstracto sino en su ejercicio como conducta reveladora de un comportamiento que deberá ajustarse a las demás libertades. Para que todos seamos libres debemos adecuar nuestra libertad (exteriorización de comportamientos), de tal forma que no invada el ámbito de aquellos que gozan de la misma.".-

En este orden agrega que lejos entonces de advertirse conculcados los derechos de los imputados por la normativa contenida en el artículo 194 del código de fondo, si aparecen como limitados los del resto de la ciudadanía que se debate impotente ante la existencia de estos "piquetes" a los que cabe identificar como nuevos grupos de presión, cuya existencia y operación reconocía la Corte Suprema de Justicia por primera vez al pronunciarse en los autos "Samuel Kot (Soc. de Resp. Ltda.)" (Fallos 241:291).-

Que siguiendo los lineamientos allí establecidos la constitución Argentina tiene como columna vertebral el principio del reconocimiento de la libertad humana como valor supremo en función del cual han de ser conjugados todos los demás fines y propósitos.-

En definitiva, considera debe hacerse lugar al recurso de casación.-

c) Finalmente, en idéntica oportunidad, la asistencia letrada de los imputados se presenta propiciando la inadmisibilidad de la vía intentada, por entender que el Representante del Ministerio Público Fiscal tenía una limitación procesal impuesta por el artículo 458 inc. 1( del Código Procesal Penal de la Nación que le impedía interponer el recurso en trámite.-

Asimismo, manifiesta que el Fiscal General ha planteado en su recurso una disconformidad con la valoración de las pruebas colectadas que realizó la Cámara de Apelaciones, olvidando que las cuestiones de hecho son ajenas a la casación. Expresa que el código procesal penal sostiene como principio básico que la valuación de las pruebas y la determinación de los hechos corresponden al tribunal de juicio que juzga en única instancia.-

Agrega que todas las consideraciones del señor fiscal constituyen sólo una disconformidad con la valoración de los hechos colectados en la causa y en consecuencia la ausencia de elementos incriminantes, cuya incorporación se encontraba a cargo del Ministerio Público, no pueden ser fundamento para la interposición de un recurso de casación, el cual solicita sea rechazado en forma categórica.-

Por lo demás, pone de resalto que los hechos reunidos en la investigación en modo alguno pueden estar comprendidos por el tipo penal imputado a sus defendidos. De otro modo cualquier obstáculo en las vías provocaría una intervención judicial como la presente, en la cual se somete a consideración judicial una simple protesta sindical bajo la forma de una inexistente figura penal. Afirma que los imputados estaban desarrollando una reunión y manifestación pacífica en el marco de la medida de paro dispuesta por la C.G.T. y el gremio que los agrupa, Sindicato La Fraternidad, y de ninguna manera el ejercicio de tales derechos puede configurar un ilícito penal.-

Por último, expresa que de acuerdo a la Constitución Nacional el derecho a manifestar y a organizarse social y sindicalmente están garantizados (Preámbulo, Artículo 14, 14bis, 16, 33 y concordantes);; y por su parte el Código Penal tiene expresamente establecido que no son punibles aquellos ciudadanos que hayan actuado "en el legítimo ejercicio de sus derechos". La conjugación de los derechos establecidos en los citados cuerpos legales hacen evidente jurídicamente que ninguna de las personas que manifestaron y manifiestan solicitando fuentes de trabajo, pago de salarios atrasados, modificación de la política económica o que adhieran simplemente a un paro decidido por la C.G.T. han cometido delito alguno. En su opinión, la persecución penal que sufren los protagonistas de la protesta social y sindical constituye una restricción ilegítima al derecho a la libertad de expresión -derecho preeminente en el conjunto de derechos garantizados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos- al derecho de reunión, manifestación y petición. En base a estas consideraciones solicita se rechace el recurso en trámite.-


TERCERO:

Que durante la deliberación, la Dra. Ledesma cuestionó, si bien ello no había sido motivo de agravio de las partes, la validez de las declaraciones indagatorias recibidas a los imputados en sede del Juzgado Federal de Morón.-

Sobre el particular sólo deseo manifestar que tal como surge de la simple lectura de las actas que las protocolizan (ver fs. 285/vta., 287/vta., 289/vta. 291/vta., 293/vta., 295/vta., 297/vta., 299/vta. y 301/vta.), los encausados, acompañados en dicha ocasión por su letrado defensor, Dr. Zamora, quien se hallaba presente en la audiencia, haciendo uso del derecho constitucional que les asiste, se negaron a declarar. Que siendo ello así, y más allá del acierto o error del modo en que el magistrado volcó en el acta la descripción de los hechos atribuídos que le hiciera a cada uno de los imputados y las pruebas que obraban en su contra, extremo que reitero fue consentido por el inculpado y su defensor en cada caso y nunca fue enarbolado como motivo nulificante ya que la abstención a declarar no provocó perjuicio alguno, lo cierto es que en virtud del principio de trascendencia una de las exigencias fundamentales para que proceda la declaración de nulidad de un acto procesal es la existencia de un perjuicio concreto, o sea la limitación de un derecho del justiciable vinculado en forma inmediata al buen orden del proceso y en forma mediata, a las garantías que son su causa; por consiguiente tanto en el caso de una nulidad relativa como de una nulidad absoluta es menester la demostración de un perjuicio real y concreto (cfr. CSJN Fallos 323:929).-

Sobre el particular cabe memorar que las nulidades procesales son de interpretación restrictiva, siendo condición esencial para que puedan declararse que la ley prevea expresamente esa sanción, que quien la pida tenga interés jurídico en la nulidad y además que no la haya consentido expresa o tácitamente. De esta forma resulta indiferente para una eventual declaración de nulidad la naturaleza de ésta, expresa, genérica, virtual o desde otro análisis absoluta o relativa, ya que los principios de conservación y trascendencia, plasmado éste último en la antigua máxima "pas de nullité sans grief", impiden la aplicación de dicha sanción si el acto atacado logró su finalidad, y si no se verifica un perjuicio que deba ser reparado (cfr. esta Sala, causas n° 2242 "Themba, Cecil Oupa s/rec. de casación" Reg. 209/2000 del 26/4/2000; n° 2471 "Antolín, Miguel Angel s/rec. de casación" Reg. 765/00 del 30/11/00; n° 3561 "Alincastro, Jorge R. s/rec. de casación" Reg. 137/02 del 9/4/02; n° 3743 "Encinas Encinas, Edwin s/rec. de casación" Reg. 314/02 del 11/6/02; n° 4586 "Muñoz, Jorge L. s/rec. de casación" Reg. 762/03 del 15/12/03, entre muchas otras).-

Así las cosas, en la especie, la declaración de nulidad se llevaría a cabo en el sólo beneficio de la ley, desde que las formas procesales no constituyen un fin en si mismas, vale decir no respondería a ningún fin práctico, real y positivo que efectivamente la justifique pues no ha proyectado ninguna consecuencia perjudicial sobre la causa o los imputados. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido reiteradamente que "la nulidad procesal requiere un perjuicio concreto para alguna de las partes, porque cuando se adopta en el solo interés formal de cumplimiento de la ley, importa un manifiesto exceso ritual no compatible con el buen servicio de justicia." (in re"Castro Roberts, Óscar Alberto s/ Robo de Automotor en concurso real con tentativa de robo -causa n° 8786- rta. el 15/11/88). Asimismo ha afirmado que la garantía de la defensa en juicio tiene desde antiguo carácter sustancial (Fallos: 189:306 y 391; 192:240 y 308; 193:487 entre muchos otros) y por ello exige de parte de quien la invoca, la demostración del concreto perjuicio que pudo inferirle el presunto vicio de procedimiento y de la solución distinta que pudo alcanzarse en el fallo si no hubiese existido ese defecto (Fallos 298:279 y 498).-

Idéntica postura fue adoptada por la Corte Suprema de los Estados Unidos a través de la doctrina del "harmless error", aplicable cuando se produce una irregularidad esencial en el proceso pero que, en definitiva, no causa perjuicio alguno (Cfr. Torres, Sergio Gabriel, "Nulidades en el Proceso Penal", págs. 35 y 36).-

Entonces, no verificándose en autos ninguna nulidad que deba ser declarada de oficio, paso a dar tratamiento a los únicos motivos de casación introducidos por el recurrente.-


CUARTO:

Tomando como base el hecho transcripto en el decisorio glosado a fs. 309/314, se le imputa a Julio Javier Alais, Alexis Cristian Ferrari, Norberto Ramón Machado, Omar Abel Draghi, Miguel Ángel Prelat, Ramón Horacio Flores, Leonel Rene Salvador Lacuadra, Sergio Aníbal Amozin y Carlos Ángel Danilluk, que "el día 13 de diciembre de 2001, entre las 9.35 hs. y 10.33 hs. aproximadamente, en la calle Beasley y las vías del Ferrocarril Urquiza de la localidad de Villa Lynch, Partido de San Martín, de la Provincia de Buenos Aires, habrían interrumpido el servicio ferroviario, al detener la marcha del tren nro. 509, formación 5 y del tren nro. 540, formación 10 de la empresa Metrovías S.A., al haber intervenido en el incendio de diversos elementos colocados precisamente sobre las vías para impedir el paso de los citados convoyes.".-

Ahora bien, tal como se han descriptos los hechos en las presentes actuaciones, estimo que la conducta que se les imputa a los encausados encuentra en principio y con mira al estadio procesal que transita el expediente, adecuación típica en el artículo 194 del Código Penal, ello sin perjuicio que eventualmente pueda encuadrarse en la norma del 191del mismo cuerpo legal, tal como lo entendiera el magistrado de primera instancia, merced de la consolidación en uno u otro sen

 

tido, debido a un mayor acopio de pruebas u otras circunstancias que permitan definir con precisión cual es la figura más adecuada en la etapa plenaria. La norma, acuña un delito doloso, que reprime con prisión de tres meses a dos años al que, "sin crear una situación de peligro común, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire o los servicios públicos de comunicación, de provisión de agua, de electricidad o de sustancias energéticas".-

Que el estudio de la norma me lleva a memorar los antecedentes históricos y legislativos. El texto actual -ley 23.077, B.O. 27/8/84- es el mismo que introdujo al Código Penal la ley de facto 17.567, ratificada por la ley 20.509 (B.O. 12/1/68 y 28/5/73 respectivamente),en la exposición de motivos que precedió la sanción de la norma original, en el Título VII "Delitos contra la seguridad común", se consignaba que "En materia de delitos contra la seguridad se ha organizado todo material del título de manera que con claridad se destaque la idea central común a casi todas la figuras, esto es, la de que el núcleo del delito consiste aquí en la creación de un peligro común para los bienes o las personas. La gravedad de las penas derivan precisamente de la extensión posible de los eventuales daños, extensión tal que realmente justifica que ciertas figuras de mero peligro lleven una pena mayor que las figuras que castigan daños efectivamente cometidos con el empleo de otros medios corrientes: arrojar una bomba, sin que hiera a nadie, debe ser ya, en sí, más grave que la lesión directamente cometida con un cuchillo [...]". En los fundamentos que informaron el artículo190bis -"Peligro para los transportes terrestres- se expresaba que "[...] Los meros entorpecimientos a los transportes terrestre se incriminan por separado, más benignamente. (Art. 194)." Por su parte, en el comentario a dicho artículo, suscintamente se expresaba que "Aquí se incluye, con una pena más leve, el hecho de entorpecer los transportes y algunos servicios públicos esenciales. Impedir el tránsito en una carretera, detener un tren o no permitir que en un momento dado se aprovisione regularmente con electricidad un pueblo, son ciertamente hechos delictuosos, pero, en circunstancias normales, menos graves que atentar contra la usina o levantar los rieles de la vía por donde ha de pasar un tren." (Zaffaroni, Eugenio Raúl y Arnedo, Miguel Alfredo, Digesto de Codificación Penal Argentina, Tomo 7, págs.83 y ss.).-

En la cita del precepto se incluyen los antecedentes nacionales y extranjeros, entre los que se encuentra el artículo 342 del Proyecto de 1881que rezaba "El que voluntariamente rompa un camino de fierro, o coloque en él cualquier cuerpo que impida el tránsito de las locomotoras ó vagones, ó los haga salir de los rieles, o emplee cualquier otro medio con este fin, sufrirá prisión mayor si el hecho no tuviese lugar." (Zaffaroni y Arnedo, ob. cit. Tomo 2, pág. 157).-

Comentando la norma sostenía Fontán Balestra que "Los transportes son comprendidos sin distinción, extendiéndose la tutela legal a los terrestres, por agua y aéreos, en concordancia con las exigencias del transporte moderno y las previsiones de las otras figuras del capítulo. La acción puede recaer sobre el vehículo mismo o sobre las vías o medios que se utilizan para el tránsito. Interrumpir una carretera, impedir el despegue de un avión o dañar el cable de un alambrecarril, sin crear peligro común, son actos comprendidos en la previsión que analizamos." (Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, t. VI, págs. 350/353). En sentido coincidente puede consignarse la posición de Sebastián Soler, quien afirma que "Si la general gravedad de los delitos contra la seguridad común arraiga en la magnitud extraordinaria de los peligros que ciertas acciones crean y de las fuerzas que desencadenan, no es razonable poner al mismo nivel las acciones que solamente impiden, estorban o entorpecen el funcionamiento de ciertos servicios. La figura está fundada, pues, y de manera explícita, esa circunstancia positiva y en una condición negativa, consistente en el descarte de toda situación de peligro. [...] El objeto contra el cual la incriminación va dirigida es el servicio en general, de manera que no existe tal delito mientras no se ha producido una interrupción o un entorpecimiento del servicio mismo." (Derecho Penal Argentino, t. IV, págs. 633 y ss., Buenos Aires 1988).-

Se trata de la afectación del servicio mismo por impedirse su circulación por la vía predispuesta para ella, se protege el desenvolvimiento del hecho del transporte frente a los actos que afectan su modo regular de realizarse materialmente. Para Núñez "Lo protegido no son los medios de transportes en sí, sino el desenvolvimiento de la circulación del transporte por vías públicas realizado mediante ellos." (cfr. Núñez, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal, t. V, vol. I, pág. 93, Córdoba, 1992). En igual sentido, la Sala II de esta Cámara, en los autos n° 3053 "Caminos del Valle Concesionaria S.A. s/rec. de casación" (reg. 4192 del 15/6/01), ha entendido que, en el caso del transporte, la tutela del tipo penal "no apunta a la seguridad de los medios sino antes bien a la circulación normal de éstos por las vías que corresponda". En definitiva, la figura aludida en autos, por su ubicación en el digesto sustantivo, se incluye dentro de aquéllas que tutela la seguridad pública, en concreto el funcionamiento del transporte en general, es decir, este tipo de delitos se caracteriza porque lesionan la seguridad mediante la producción de un peligro, afectando al bien jurídico inmediatamente protegido cual es la eficiencia de los medios de transporte o del servicio público, su normal cumplimiento y prestación. Pero ello, no impide considerar este delito como uno de los que están destinados a la protección de la seguridad común, pues es en este sentido como el legislador lo incluye aquí: el normal funcionamiento de aquellos es una garantía de preservación de la seguridad común, ya que, por lo general, su entorpecimiento puede producir situaciones que la afecten (Creus, Carlos, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo 2, Pág. 47, Buenos Aires, 1992). Las acciones típicas son "las de impedir, es decir hacer imposible, estorbar, molestar o tornar más incómodo, o entorpecer, hacer más dificultoso el funcionamiento de los transportes o la prestación de los servicios. En resumen es toda acción que paraliza, desorganiza o retarda el tráfico o la prestación, cualquiera que sea el tiempo que dure" -el subrayado me pertenece- (cfr. Creus, ob.cit, en igual sentido Soler, op. cit, pág. 635; Núñez, op. cit., p. 93/94; Fontán Balestra, op. cit. p. 351/352; Manigot, Marcelo, Código Penal de la República Argentina Anotado, p. 701, Ed. Abeledo-Perrot; entre otros).-

La infracción es material o de resultado, dolosa y se consuma al impedir o frustarse el normal funcionamiento del transporte o servicio, por tal razón, carece a mi juicio de relevancia la demostración de si existió o no un entorpecimiento transitorio o no. El reconocimiento por parte del a quo en el sentido de que el entorpecimiento "no aparezca una demora inadmisible la verificada en autos", no hace más que admitir la presencia del delito, habida cuenta que el tipo requiere reitero- un "entorpecimiento", con lo que carece de toda significación la extensión del lapso interruptivo o perturbador, que no por breve deja de constituir la conducta repudiada por la ley. Es por ello que tal como viene acreditado el hecho en autos y teniendo en consideración la altura en que se encuentra la investigación, sumado a la circunstancia de aparecer los imputados, prima facie, como los únicos involucrado en autos, en mi opinión no puede descartarse la coincidente presencia de los elementos típicos necesarios para que se dé en la especie el delito acuñado en el artículo 194 del Código Penal.-


QUINTO:

Ahora bien fijado cuanto antecede, la cuestión sometida a estudio amerita determinar no sólo si ha habido una errónea aplicación del texto aludido, sino también establecer una adecuada valoración entre los distintos derechos constitucionales en juego frente a los denominados "cortes de ruta", cuales son los de expresarse, organizarse, reunirse, reclamar y peticionar a las autoridades constituidas y transitar y comerciar libremente.-

Que en esa empresa debe tenerse fundamentalmente en cuenta que "la interpretación consiste en la busca de la voluntad objetiva de la ley, no de la del legislador" (Luis Jiménez de Asúa, "Tratado de Derecho Penal", II, p. 413; Ed. Losada, 5ta. ed. act., 1992), y que "... cuando el científico o el juez tratan de interpretar una ley, no pueden ceñirse a los escuetos preceptos de ella, que a menudo son los únicos que contempló el legislador, sino que han de armonizarlos con el conjunto del ordenamiento jurídico del país (interpretación sistemática) y estar de acuerdo con el tiempo (interpretación progresiva)... Una ley no tiene sólo valor aislado, sino que recibe limitaciones y colorido de todas las otras leyes" (Jiménez de Asúa, obra citada, p. 414). Negar no sólo la posibilidad sino también la necesidad de interpretar las leyes es como negarles aplicación o como creer que la ley actúa por sí misma o como afirmar que el acto del juez no es espiritual sino mecánico, pues la interpretación aunque a veces aparezca evidente es siempre necesaria, ya que la fórmula que expresa la voluntad de la ley tiene indefectiblemente carácter general y abstracto (voto conjunto del suscripto con los Dres. Casanovas y Riggi en el plenario n°3 "Molina, Roberto Carlos s/ recurso de casación -Ley 24.390 " rto. el 16/8/95). En un sentido coincidente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado reiteradamente que "La prohibición de la interpretación analógica de la ley penal, no impide la interpretación de sus normas que, en cuanto legales requieren también la determinación de su sentido jurídico, que es tema específico del Poder Judicial e indispensable para el ejercicio de su ministerio..." (Fallos C.S.J.N. 285:53; 293:130); y que "El Art. 18 de la Constitución Nacional proscribe la aplicación analógica o extensiva de la ley penal, pero no su razonable y discreta interpretación tendiente al cumplimiento de los propósitos de sus preceptos..." (Fallos C.S.J.N. 306:796).-

Ahora bien, en lo que respecta al agravio relativo a la afectación de las garantías constitucionales y la pretendida criminalización de la protesta social, es del caso señalar que desde antiguo tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que "el derecho de reunirse pacíficamente tiene suficiente arraigo constitucional en el principio de los derechos implícitos del artículo 33 de la Constitución Nacional, en el derecho de petición colectiva y en el principio de que en tanto las personas no se atribuyen los derechos del pueblo ni peticionan en su nombre pueden reunirse en mérito a que nadie puede ser privado de lo que la ley no prohibe (Fallos 156:5). Asimismo señaló en precedente posterior que las reuniones no pueden ser prohibidas en razón de las ideas, opiniones o doctrinas de los promotores de aquéllas, sino de los fines con que han sido convocadas. Y que las reuniones que no tengan fines contrarios a la Constitución Nacional, a las leyes, a la moral o las buenas costumbres, y no sean, por circunstancias de oportunidad o de hecho, peligrosas para el orden y la tranquilidad públicas, no pueden ser prohibidas (Fallos 191:197). En similar sentido la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica, reconoce en su artículo 15 el derecho a reunión pacífica y sin armas: "El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o el orden público, o para proteger la salud o la moral pública o los derechos o libertades de los demás.". Así pues el marco de las restricciones aquí aludidas coincide con la regla de razonabilidad de nuestra constitución para la reglamentación y la limitación de los derechos. (Bidart Campos, Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo I, parágrafo 49, pág. 454, Bs.As. 1993).-

Sobre el particular, los Dres Catucci y Bisordi han tenido oportunidad de expedirse en los autos "Schifrin, Marina s/rec. de casación" (reg. 5150 del 3/7/02 de la Sala I), allí sostuvieron acertadamente en mi parecer -con expresa cita del precedente "D'Elia, Marcos" (c. 1604/95 rta. el 6/4/96) de la Sala I de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, que "la hipótesis delictual prevista en el Art. 194 del Código Penal constituye una norma cuya razonabilidad genérica parece estar más alla de todo análisis, y su aplicación al caso no cabe que sea desechada sin más, en tanto protege derechos constitucionales de tanta entidad como el de transitar libremente, elemento esencial de la libertad. La conducta de los procesados no permite rechazar in limine la aplicación de la norma, ni menos afirmar su desuetudo -como insinúa la defensa- que dejaría desnudo de toda protección -en el nivel por ella referido- al derecho constitucional antes mentado". Ello es así tanto más cuando no presta mejor auxilio a la tesis de la defensa la invocación de la "teoría de la adecuación social", porque sin perjuicio de que, "tendencialmente correcta, hoy ya no puede reclamar una especial importancia dogmática", pues no "evita el peligro de tomar decisiones siguiendo el mero sentimiento jurídico o incluso de declarar atípicos abusos generalmente extendidos" (Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, t. I, p. 297, Ed. Civitas, Madrid, España, 1997). En cuanto al derecho de reunión se señaló que "implícitamente reconocido por el Art. 22 de la C.N. -interpretado a contrario sensu- (Joaquín V. González, Manual de la Constitución Argentina (1853-1860), p. 175, actualizado por Humberto Quiroga Lavié, La ley, Bs. As., 2001) o uno de los derechos clásicos implícitos del Art. 33 -según el mencionado actualizador-, su ejercicio, cuando las reuniones o manifestaciones -pacíficas por cierto- se realizan en la vía pública, requiere permiso policial, del mismo modo en que si el carácter abierto de las reuniones de los partidos políticos hace presumir gran cantidad de público (C.S.J.N., Fallos: 196:647), porque en tal caso el aviso previo policial permite que se tomen medidas de seguridad adecuadas.". Que es incorrecto el análisis efectuado en el voto que conforma la mayoría, en punto a afirmar que el obrar de los imputados no queda atrapado en ninguna figura legal, descartando expresamente el tipo contenido en el artículo 194 del Código Penal. En el caso la conducta es delictiva en sí misma por cuanto so pretexto de la protección de los derechos constitucionales, estos habrían perpetrado la acción descripta en el precepto analizado. -Pero más allá de lo expuesto, lo que resulta inexacto es que en el sub examine se produzca el enfrentamiento de derechos fundamentales pretendido y que el intérprete esté obligado a optar, entre valores jurídicos contrapuestos, por el de mayor jerarquía axiológica. Y ello es así porque no es cierto que las personas que impidieron el tránsito ferroviario en las vía del ferrocarril Gral. Urquiza pudieron ejercer sus derechos -de expresión, petición o reunión- de esa exclusiva forma o que ella fuese la más razonable. No resulta ocioso señalar que el modo en que la defensa de los imputados alega la supuesta afectación de disposiciones de tratados complementarios de los derechos y garantías establecidos por la Constitución Nacional (Art. 75, inc. 22) envuelve su manifiesta improcedencia para justificar la conducta de los acusados.-

Asimismo debe descartarse que el obrar de los acusados se encuentre legitimado por estar amparados por la causal de justificación prevista expresamente por el artículo 34 inciso 4° del Código Penal, al haber actuado en el ejercicio de los derechos de raigambre constitucional de peticionar a las autoridades, de reunión, pues la norma no solamente requiere para que se opere la causa de justificación que quien infringió el tipo penal, haya obrado en ejercicio de un derecho, sino que además lo ejerza legítimamente, es decir por la vía que la ley autoriza. En el caso, el sindicato que agrupa a los encausados, La Fraternidad había hecho conocer la adhesión al paro general de actividades convocado por la C.G.T. previsto para el 13 de diciembre de 2001 (cfr. fs. 315), delineando así el modus operandi que habrían de adoptar los agremiados, exhortando a los conductores de trenes paralizar sus tareas en forma total durante ese día. Siendo ello así la protesta sindical se circunscribía así ejercicio del derecho constitucional que se dice lesionado en las circunstancias de modo y tiempo consignadas en la Circular General n° 57, de manera tal que el accionar de los encartados importó un ejercicio ilegal de los derechos que los asisten. En efecto, la forma en que se pretendieron ejercer los derechos invocados no fue regular, por lo que no cabe hablar de exceso sino simplemente de acción típica y antijurídica.-

Demás está decir que, en el caso, dicho permiso no ha existido y que, por tanto, el ejercicio del derecho constitucional invocado no ha sido regular (cfr. en sentido análogo, Bidart Campos, Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, T. I-B, págs. 309/312, Ediar, Bs. As., 2001, quien recuerda que 'en el caso 'Campaña Popular de defensa de la ley 1420', fallado en 1947, la misma Corte reiteró que: a) el derecho de reunión no admite más restricción que el permiso previo en caso de utilizarse calles, plazas y lugares públicos; b) el aviso para la que, siendo cuantiosa, se va a desarrollar en lugar cerrado"). Estas mínimas restricciones que impone el derecho judicial argentino se acomodan al Art. 15 de la C.A.D.H.".-

En el citado fallo "Schifrin" también se afirmó que "Es cierto que desde tiempo que parece lejano -lejano por la vorágine de los acontecimientos sociales y políticos de nuestro país, aunque no exceda de seis años- se ha iniciado una forma de protesta social consistente en diarios cortes de ruta y caminos en todo el territorio, a veces espontáneos y circunscriptos localmente y otras organizados a nivel nacional por los grupos denominados "piqueteros", cuyos dirigentes entienden que el corte de ruta es la manera idónea de llamar la atención de las autoridades acerca de demandas de trabajo, alimentación, educación, salud, etc. cuya legitimidad no está puesta en discusión. Esa forma de expresarse provoca innegable violencia, pues entra en colisión con el derecho de otras personas a transitar libremente, ejercer el comercio, trabajar en libertad, vivir con tranquilidad y seguridad y preservar su propiedad. En estos casos, el entorpecimiento de la circulación por calles y rutas es el objetivo directo de esa forma de expresarse y, en consecuencia, ante el fastidio de los terceros que también reivindican el ejercicio de sus derechos constitucionales, no se acierta a vislumbrar cuál puede ser el límite de violencia a que llegue el enfrentamiento. No parece discutible -como se ha visto más arriba- que comportamientos tales hallan adecuación típica en normas del Código Penal y no debería dudarse que la inacción, la inoperancia o el apartamiento de la ley por parte de quienes estamos obligados a aplicarla constituye una formidable contribución al caos, la anarquía y la destrucción de los derechos. Por ello, y porque "asegurar una conviviencia social pacífica constituye entonces un imperativo para todos, y el único camino para lograrlo es por medio del respeto de la ley y de los derechos de todos" (Gil Lavedra, "El desafío de la conviviencia social", Diario "La Nación", Bs. As., 2/07/02), es también afirmativa, por tanto, la contestación que se da a este interrogante.". Es que se trata de mecanismos primitivos de pseudo defensa de sectores o intereses, o en algunos casos ni siquiera de estos, inaceptables en los tiempos que corren y que constituyen además de delitos, actos de disgregación social. Los jueces no deben ni pueden, invocando extremos legales inexistentes, modificar o derogar los delitos que previamente el legislador ha tipificado como tales. Así el Congreso Nacional incluye nuevas figuras delictivas o los excluye del catálogo penal, como en los últimos años lo ha hecho con el infanticidio o el desacato, interpretando o creyendo hacerlo, la voluntad popular. Hasta tanto ello no ocurre los jueces deben aplicar las figuras acuñadas en el Código Penal. Sería como legitimar una usurpación de propiedad en función del enunciado constitucional que todos los trabajadores tienen derecho al acceso a una vivienda digna.-

Por último me permito transcribir la opinión del profesor Roberto Gargarella, quien se manifiesta contrario en principio a la criminalización de la protesta social, admite que "lo dicho hasta aquí tampoco implica cerrar los ojos a las derivaciones violentas que, en muchas ocasiones, acompañan a los "cortes de ruta". La prioridad de custodiar la expresión de los grupos más desventajados de la sociedad no debe amparar sin más el uso de medios violentos por parte de aquellos -medios violentos tales como la quema de edificios públicos o privados, o las lesiones o daños inflingidos sobre terceros." (El derecho ante los "cortes de ruta", Nueva Doctrina Penal, 2001-A, pág. 57).-

Por todo lo expuesto, propicio al acuerdo hacer lugar al recurso intentado, sin costas, casar la resolución atacada, apartar a la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, debiéndose continuar con la sustanciación de las presentes actuaciones con arreglo a la doctrina aquí establecida. Que en virtud de ello deviene abstracto el tratamiento del restante agravio vinculado a la presencia de un vicio in procedendo.-


SEXTO:

Finalmente, no puedo dejar de señalar, ello con el sólo propósito de evitar su repetición, la presencia de situaciones como la que habrá de puntualizar, que conspiran contra la buena marcha del proceso y entran en pugna con uno de los principios fundamentales que inspira al nuevo ordenamiento procesal penal como es el de la celeridad. De la compulsa de este expediente se desprende que incomprensiblemente se llevó adelante la investigación durante más de 2 años, sin que en el mismo se hayan producido diligencias útiles o de relevancia en el proceso, en el que se advierte por ejemplo la reiteración innecesaria de pedidos de antecedentes de los encausados (tres oportunidades) o la nueva producción de informes a Metrovías, cuando tal medida ya había sido diligenciada y contestada al inicio de la investigación (cfr. fs. 96).-

Por ello, resulta conveniente exhortar a los protagonistas de las misma que comprometan el mayor esfuerzo a fin que situaciones como las descriptas no se repitan en lo futuro (cfr. causa n°18 "Vitale, Rubén D. s/recurso de casación", reg. 41 del 18/10/93, n° 1322 "Angeloz de Murillo, Norma Nancy s/rec. de casación" Reg.560/97 del 16/12/97; n° 2531 "Telleldín, Carlos A. s/rec. de casación" Reg. 316/00 del 20/6/00; n° 3281 "Ricci, José Francisco s/rec. de casación" Reg. 481/01 del 13/8/01; todas de esta Sala entre otras). Es mi voto.-

El señor Juez Dr. Eduardo Rafael Riggi dijo: PRIMERO: Previo a realizar el debido análisis de las cuestiones concretas que ha propuesto el impugnante, habremos de formular unas breves consideraciones en orden a otro tema introducido por advertencia de la doctora Angela E. Ledesma en el Acuerdo, quien adelantara su interpretación sobre la existencia de un vicio procesal que afectaría la validez de las declaraciones indagatorias recibidas a los imputados por transgredir disposiciones de la Constitución Nacional, razón por la cual asumimos en el caso la obligación de explicitar nuestra opinión dejando asentado nuestro criterio divergente y los motivos por los que no hemos de acompañar su propuesta. En primer lugar, porque compartimos lo expresado sobre el particular por el doctor Guillermo Tragant, y a ello nos remitimos por razones de brevedad.-

Por otro lado, porque a mayor abundamiento entendemos que no resulta exigible, a nuestro juicio, que al momento en que se reciba declaración al imputado se encuentren determinadas todas las circunstancias relativas al hecho que se investiga. Una interpretación contraria confronta claramente con lo normado por el artículo 294 del Código Procesal Penal de la Nación, que exige como requisito para convocar a una persona a prestar declaración indagatoria un estado de sospecha sobre su participación en la comisión de un delito que así lo amerite. Sin duda alguna, esa circunstancia no puede ser asimilada a la certeza -sólo exigible para un pronunciamiento condenatorio o para el dictado del sobreseimiento-, ni tampoco a la probabilidad (grado de convicción requerido para el dictado del auto de procesamiento).-

Por otra parte, conceptuamos que también de una adecuada hermenéutica del artículo 193 del rito surge la solución que entendemos correcta; y ello así por cuanto esa norma establece que "La instrucción tendrá por objeto: 1) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias conducentes al descubrimiento de la verdad. 2) Establecer las circunstancias que califiquen el hecho, lo agraven, atenúen o justifiquen o influyan en la punibilidad. 3) Individualizar a los partícipes. 4) Verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y antecedentes del imputado; el estado y desarrollo de sus facultades mentales, las condiciones en que actuó, los motivos que han podido determinarlo a delinquir y las demás circunstancias que revelen su mayor o menor peligrosidad. 5) Comprobar la extensión del daño causado por el delito, aunque el damnificado no se hubiera constituido en actor civil". Todo ello remite a considerar que la instrucción no finaliza con el acto de la indagatoria, sino con su clausura en los términos del artículo 353 (sin desmedro de una eventual instrucción suplementaria). En consecuencia, no conceptuamos que al momento de convocar al imputado a prestar declaración indagatoria se deba contar anticipadamente con toda la información que -por lo contrario- se debe procurar obtener a lo largo de la instrucción y de la sustanciación del proceso.-

Adviértase las enormes dificultades que comportaría una exigencia como la expuesta, dado que en aquellos casos en los que el imputado hubiere sido detenido por la prevención policial (v.gr., por haber sido sorprendido en flagrancia en la comisión de un homicidio) el juez tendría dos opciones: o proceder a realizar todas las pesquisas necesarias para agotar la investigación en el término de veinticuatro horas, vencidos los cuales debe recibir declaración al detenido (artículo 294 del Código Procesal Penal de la Nación), o disponer su libertad (aún cuando mediaren sospechas fundadas de que intentará eludir la acción de la justicia). Ciertamente, parece de muy difícil instrumentación (cuando no imposible) la instrucción de una causa en veinticuatro horas, término que deberá comprender la realización de las pericias que el caso requiera, la individualización y citación de testigos, la recepción de las declaraciones testimoniales, los reconocimientos de personas, las inspecciones judiciales y reconstrucción del hecho, etc., y todo ello sin obviar -por supuesto- la debida observancia a los plazos procesales (v.gr., el que se acuerda a la defensa para la designación de un perito de su confianza, conforme lo autoriza el artículo 259).-

A ello corresponde adunar que la señalada orfandad de detalles descriptivos en las actas labradas por la prevención con relación a las pruebas colectadas y a la intervención o participación criminal -extremo que habría impedido determinar con mayor precisión el rol que cada uno de los imputados pudo haber tenido en el suceso que se investiga- no resulta un parámetro suficiente para considerar desatendida garantía constitucional alguna, en especial la que resguarda el derecho de defensa en juicio. En tal sentido, repárese en que los imputados fueron aprehendidos en el lugar de los hechos que se investigan y en el momento en que se estaban llevando a cabo; que todos ellos conformaban un grupo de personas de idéntica extracción gremial (todo lo cual, evaluado conjuntamente con el resto de las circunstancias, permite aseverar que se conocían con anterioridad al episodio); que antes de ser llamados a prestar declaración fueron convocados al juzgado instructor para ser notificados de la existencia de la causa y del derecho que les acuerda el artículo 279 del código de forma (conf. fs. 182 y 187/195); que luego de ello designaron al doctor Mario Alberto Zamora como letrado defensor (fs. 196), quien aceptó el cargo a fs. 199, solicitando fotocopias del sumario a fs. 233, que consta que retiró a fs. 247; y que todos los imputados concurrieron a prestar declaración acompañados de su abogado, con quien mantuvieron una entrevista previa y quien estuvo presente en el acto de las respectivas indagatorias (fs. 284/301).-

Si a todo lo señalado precedentemente añadimos que, según se apuntara en las actas que reflejan las indagatorias (suscriptas por cada declarante, por el doctor Mario Alberto Zamora -en su carácter de letrado defensor-, por el señor secretario de actuación y por el señor juez), se hizo saber "el hecho por el cual se halla imputado de lo cual se le dan amplias referencias y que 'prima facie' se lo califica como delito de interrupción al servicio ferroviario (Art. 191, inc. 1 del C.P.), indicándosele las pruebas que obran en su contra, de todo lo cual se le dan amplias referencias" (sic) sólo puede concluirse en que al momento de otorgarse la palabra a los encartados para que realicen su descargo (si así lo deseaban), que éstos conocían perfectamente el suceso que se les enrostraba, y que se encontraban en condiciones de brindar las explicaciones, aclaraciones, refutaciones o cualquier otra defensa que estimaran oportunas. No se entiende, si ello no fuera así, por qué motivos el señor defensor consintió la realización del acto, o la incorporación en el acta de una referencia que no se ajustaba estrictamente a lo sucedido. No dejamos de tener presente que todo lo expuesto se encuentra corroborado, en nuestro juicio, por la circunstancia que no hubiera mediado ninguna impugnación o queja por parte de la defensa en orden a afectación alguna al derecho de defensa en juicio, por lo que no nos consideramos autorizados -en tales condiciones- a afirmar que la decisión de no prestar declaración indagatoria o de centra lizar los embates que formulara en su presentación de fs. 316/322 en cuestiones de eminente contenido jurídico, no responda a una concienzuda estrategia defensiva del señor letrado, que de manera alguna se vio compelido por elementos que no fueran los que surgieran del leal desempeño de su cargo, y con ajuste a sus conocimientos jurídicos (estrategia que -no está de más ponerlo de relieve- lo condujo a obtener un pronunciamiento acorde a los intereses que representa, que es justamente el que se encuentra ahora en crisis). Más aun, adviértase que en la referida presentación de fs. 316/322 se introduce una versión de los sucesos, según la cual los imputados llegaron al lugar del procedimiento cuando la vía férrea se encontraba ya obstruida por una fogata, y que acudieron a ese lugar con el único fin de disuadir a los manifestantes para que no pusieran en peligro sus elementos de trabajo (trenes y vagones), lo que refuerza la conclusión que venimos sosteniendo, en punto a que el hecho imputado fue bien conocido por los encartados y por su letrado, y que en consecuencia se encontraron en óptimas condiciones para ejercer el derecho de defensa en juicio.-


SEGUNDO:

Aclarado lo precedente, corresponde señalar que contrariamente a lo manifestado por el señor letrado defensor, no rige para el caso la limitación objetiva para recurrir que establece el artículo 458 inciso 1° del Código Procesal Penal de la Nación. Adviértase que dicha norma establece claramente que su alcance se restringe a aquellos casos en que medie una sentencia absolutoria, es decir, un pronunciamiento definitivo adoptado después de la sustanciación del proceso y del debate oral. El caso que nos ocupa, por el contrario, trátase de un sobreseimiento, especie ésta de decisorio judicial no contemplado por el referido artículo 458, y abarcado en cambio por el 457 por resultar un auto que pone fin a la acción. De modo que la limitación recursiva a la que echa mano la esforzada defensa no resulta de aplicación en el sub judice, por lo que las observaciones que al respecto interpone no habrán de prosperar.-


TERCERO:

Ingresando en el análisis del agravio vinculado a la errónea aplicación de la ley sustantiva, téngase presente, en primer término, que tanto el artículo 191 (en el cual el señor juez de instrucción encuadrara la conducta de los imputados) como el 194 (evaluado por la cámara de apelaciones) del Código Penal se encuentran insertos en el Título VII del Libro Segundo del referido texto legal, cuyo objeto de tutela es la seguridad común. A su vez, ambas normas integran el Capítulo II, en el que se protege la seguridad de los medios de transporte y de comunicación.-

En cuanto al bien jurídico que se protege en este Capítulo, señala Carlos Creus que "se tiene en cuenta que se trata, en general, de servicios que por su afectación a la utilidad de la comunidad, los daños o entorpecimientos que en ellos se produzcan pueden crear peligros comunes. Es, por tanto, ese peligro la razón de ser de la punibilidad, sin perjuicio de los daños que se produzcan en las personas o en los bienes, que pueden agravarla".-

Carlos Fontán Balestra indica que la sustantivación de los hechos contrarios a la seguridad de los medios de transporte y de comunicación como lesivas de la seguridad común, corre paralela al progreso de los mismos, en la medida en que constituyen un bien de utilidad general, de modo que la amenaza que recaiga sobre ellos pueda constituir un peligro asimilable al de causar otros estragos. En similar sentido, señala Sebastián Soler que "es la importancia adquirida por los medios de transporte, según se ha dicho, lo que explica y justifica la inclusión de esta clase de infracciones dentro de la familia de los delitos contra la seguridad común, tanto por la magnitud de los daños posibles que justifican su asimilación a los estragos causados por fuerzas naturales, como por la alarma que suscitan los hechos de esta naturaleza".-

Teniendo entonces presente el objeto de tutela de las eventuales figuras aplicables al caso -artículo 191 o artículo 194 del Código Penal- señalamos en primer lugar que concordamos con todo cuanto expresa el señor juez preopinante, en punto a que la última de las normas mencionadas no contiene los requisitos típicos que el a quo reclama para su configuración.-

Por ello, habremos de limitarnos a apuntar que tales requisitos tampoco integran la figura del artículo 191. Recordemos que esa norma reprime a quién empleare cualquier medio para detener o entorpecer la marcha de un tren o para hacerle descarrilar, estableciendo los distintos incisos una diferente punibilidad, vinculada con el grado del daño producido como consecuencia del hecho. La acción típica es, pues, la de emplear un medio cualquiera destinado a lograr las finalidades típicas de detener el tren, entorpecer su marcha o hacerlo descarrilar. De ello, forzoso es concluir que el dispositivo legal bajo análisis no contiene como requisito para su configuración que la detención o entorpecimiento de la marcha de un tren se prolongue por un determinado período de tiempo, sino que basta con que el agente despliegue cualquier medio tendiente a provocar que dicha situación se materialice, aunque más no fuera de manera efímera, para que el delito se consume. Si bien para ciertos autores dicha norma en cuestión no contiene como requisito típico la existencia de un peligro para la seguridad común, dicha tesitura no confronta con cuanto venimos sosteniendo, pues, a nuestro juicio, la concurrencia de un peligro de esas características no puede vincularse al lapso de tiempo por el que se prolongue la conducta de que se trate.-

Repárese que el artículo 191 reprime a quien empleare cualquier medio, para detener o entorpecer la marcha de un tren, o para hacerlo descarrilar. Tanto la detención y el descarrilamiento son situaciones que, en mayor o menor medida, importan la interrupción total del servicio, de manera que el convoy quede inmovilizado como consecuencia de la acción típica. Mas ello no ocurre cuando de entorpecimiento se trata, el que presupone la posibilidad de mantener la prestación del servicio, aunque en condiciones anormales que dificultan pero no imposibilitan su continuidad.-

Siendo ello así, claro resulta ya sea que se considere aplicable al caso el artículo 191 o el 194 del Código Penal, que ninguno de ellos contiene como requisito típico para tenerlos por configurados que la interrupción del servicio se prolongue en el tiempo. Y adviértase, por lo demás, que la interpretación que en sentido contrario efectuó el tribunal a quo, no excluye la eventual consideración de la conducta que se reprocha bajo las reglas de la tentativa, extremo omitido en el análisis contenido en el pronunciamiento recurrido, cuya ausencia asimismo denota una seria carencia de fundamentación.-


CUARTO:

En lo atinente a la cuestión vinculada al modo en que habrán de compatibilizarse los derechos constitucionalmente reconocidos de manifestarse, de peticionar a las autoridades y de huelga con el de transitar libremente y con las disposiciones del Libro Segundo, Título VII, Capítulo II del Código Penal, somos de la opinión que no existe conflicto alguno entre los derechos resguardados por la Constitución Nacional y las figuras típicas allí contenidas.-

En primer lugar, ello es así por cuanto las cláusulas constitucionales encuentran límite en las obligaciones que imponen las otras, por lo que es necesario conciliarlas, impidiendo que la aplicación indiscriminada de una deje a las demás vacías de contenido (CSJN, Fallos 304:1524). Este criterio del Alto Tribunal, se encuentra reafirmado por lo sostenido en Fallos 305:1847, en cuanto a que la Constitución debe ser analizada como un conjunto armónico, dentro del cual cada una de sus disposiciones ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de las demás.-

De la doctrina apuntada, surge que si bien es cierto que los derechos que invoca la defensa (de huelga, de expresar sus ideas, de manifestarse, de organizarse sindicalmente, etc.) encuentran expreso reconocimiento por parte de la Constitución Nacional, no lo es menos que en el ejercicio de los mismos -como principio- no pueden los ciudadanos vulnerar los derechos que asisten a los demás integrantes del cuerpo social, pues en estos casos el ejercicio del derecho de que se trate se tornaría abusivo y, como tal, ilegítimo.-

Lo expuesto pone en evidencia una cuestión a nuestro juicio trascendente para resolver supuestos como el que nos ocupa: no se trata de evaluar si existe un conflicto entre la Constitución Nacional -en punto a los derechos que resguarda- y el Código Penal: la existencia de un conflicto de esa naturaleza, obviamente, sería resuelto en favor del texto constitucional. De lo que aquí se trata, en cambio, es de evaluar en que medida el ejercicio desmedido de los derechos de unos aparece vulnerando los derechos de otros, de manera tal que no media un conflicto entre normas de distinta jerarquía, sino entre disposiciones del mismo estamento.-

Como se dijo, el considerar como eventualmente incurso en una figura delictual sucesos como el que se investiga en estas actuaciones no significa incurrir en violación a los preceptos constitucionales que invoca la defensa, pues la norma penal que en el caso pueda resultar prima facie aplicable no se encuentra dirigida a limitar indebidamente el ejercicio de ciertos derechos, sino a resguardar la seguridad de los ciudadanos, que no tienen por qué padecer un menoscabo de la misma cada vez que alguien decida manifestar -sea en forma de huelga o de cualquier otra- sus opiniones. Antes bien, corresponde que en un estado democrático de derecho todos los actores sociales adecuen sus conductas al debido respeto que merecen los derechos de los demás, demostrando ejemplaridad y un adecuado compromiso con los altos valores que regulan la vida social. Máxime cuando, como en el caso, es dable concebir vías alternativas de reclamo, mediante las cuales los imputados pudieron, con igual efectividad pero sin incurrir en conductas delictuales, hacer conocer su disconformidad con las medidas de gobierno que a su juicio resultaban desacertadas. A no olvidar que "asegurar una convivencia social pacífica constituye entonces un imperativo para todos, y el único camino para lograrlo es por medio del respeto de la ley y de los derechos de todos" (Gil Lavedra, "El desafío de la convivencia social", Diario "La Nación", Bs. As., 2/07/02).-

Ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que "la concesión específica del derecho de huelga con jerarquía constitucional no es obstáculo (...) a la sanción legal de tipos de conducta que importen extralimitaciones en el ejercicio razonable del mencionado derecho. Es obvio que el texto constitucional no justifica la comisión de todos los delitos comunes en curso de los movimientos huelguísticos ni requiere otra interpretación que la que excluya las sanciones penales a la participación en las huelgas, en tanto ellas sean pacíficas" (Fallos 258:267, considerando 4(); y que "si bien la actividad positiva huelguística de los individuos no es en si misma penalmente sancionable puede serlo, en cambio, mediando ley al respecto, cuando se realiza con recurso a la violencia física. El empleo de ésta, en efecto, es incompatible con el respeto de los derechos que el restante articulado de la Constitución preserva para los integrantes de la comunidad..." (considerando 5°). Dicha doctrina fue reiterada en Fallos: 267:452.-

Compartimos asimismo lo expuesto por la Sala I de este Tribunal en la causa caratulada "Schifrin, Marina s/ rec. de casación" (reg. 5150, del 3/7/02), cuyos conceptos -citados por el distinguido colega preopinante- por razones de brevedad y para no incurrir en innecesarias reiteraciones, corresponde tener aquí por reproducidos.-

En un sentido análogo advertimos que se ha expedido el Tribunal Constitucional del Reino de España, al señalar que "el derecho de huelga no incluye la posibilidad de ejercer coacciones sobre terceros porque ello afecta a otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos, como la libertad de trabajar o la dignidad de la persona y su derecho a la integridad moral"; y que "una actividad tendente a la intimidación ilícita del resto de los trabajadores y que persigue limitar su capacidad de decisión mediante la coacción psicológica o la presión moral, no queda comprendida en el derecho fundamental" (STC de 21/7/97). En la misma oportunidad, señaló dicho Tribunal que "las situaciones de conflicto que dan lugar a las huelgas suelen afectar a aspectos especialmente relevantes y sensibles de la vida de los trabajadores y de sus familias, y en estas circunstancias no puede exigírseles que en el legítimo desarrollo de sus facultades de información, proselitismo y presión guarden unas pautas de comportamiento corteses, propias de momentos de normalidad. Con todo, no cabe duda de que la conducta aquí analizada del recurrente, y en general del resto de quienes formaban el piquete, sobrepasa los límites constitucionalmente protegidos en orden a asegurar el libre desarrollo de las tareas de información, persuasión y presión. Como este Tribunal ha reiterado (...) impedir el acceso al lugar de trabajo, aunque sea intermitentemente y tan sólo de vehículos, supone imponer a terceras personas mediante intimidación la realización de conductas contrarias a su voluntad. Por ello debe concluirse que los hechos que se imputan al recurrente no están integrados en el ámbito del derecho de huelga...".-

Por otra parte, también la doctrina se ha pronunciado en el mismo sentido. Expresa Gregorio Badeni que "La reglamentación del derecho de huelga determina los sujetos que pueden ejercer el derecho, las medidas en que se concreta su ejercicio y los fines que se persiguen. Del cumplimiento de las normas reglamentarias depende la calificación de la huelga, que podrá ser legal o ilegal y, en el primero de los casos, justificada o injustificada. Precisamente, por no ser un derecho absoluto, se ha entendido que corresponde restringir su aplicación cuando nos enfrentamos con los llamados servicios esenciales de una comunidad, cuya falta de prestación puede perturbar seriamente a la población usuaria de dichos servicios, sin que ella tenga participación alguna en los conflictos laborales desencadenantes de la huelga. Tal es lo que acontece cuando la huelga afecta la prestación de servicios públicos esenciales, como ser los servicios relacionados con la higiene y la salud, la educación, los transportes públicos, las fuerzas armadas y de seguridad, la administración de justicia, los correos y telecomunicaciones, la recolección y desecho de residuos" ("Derecho Constitucional", Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 1993, pág. 360).-

En ese orden de cosas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto que la circunstancia de que el derecho de huelga este previsto por la Constitución no significa que sea absoluto, ni que impida su reglamentación legal, ni la apreciación judicial de las circunstancias (Fallos: 251:472); y que cualquiera sea el alcance que se atribuya a la inserción del derecho de huelga en la Constitución es obvio que esta incorporación deja a salvo a los demás derechos y garantías que la Ley Suprema asegura a todos los habitantes del país (Fallos: 242:353). Por ello, la concesión del derecho de huelga con jerarquía constitucional no es obstáculo a la sanción legal de tipos de conducta que importen extralimitaciones en el ejercicio de ese derecho (Fallos: 258:267) (en relación a esto, ver Badeni, op. cit., pág. 360).-

De igual forma, Germán Bidart Campos enseña que "el derecho de huelga no significa convertir en lícitas cualesquiera conductas de acción directa, ni obsta a sancionar los hechos que exceden el ejercicio razonable de dicho derecho o que revisten naturaleza delictuosa; el derecho judicial emanado de la jurisprudencia de la Corte en los casos "Ribas, Riego y otros" -del año 1966- y "Productos Stani c/ Figueroa Juan L. y otro" -del año 1967- ha dejado establecido que el ejercicio del derecho de huelga no justifica la comisión de delitos comunes en el curso del movimiento de fuerza" (conf. "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", Ed. Adiar, Buenos Aires, 1993, T. I, pág, 598).-


QUINTO:

Establecido todo cuanto antecede, no podemos dejar de apuntar aquí que los conceptos y criterios sostenidos en relación a una supuesta voluntad en punto a "no criminalizar la protesta social" se nos presentan, cuando menos, de dudosa opinabilidad y cuestionable acierto por la orfandad de sustento y anclaje de dicha conceptualización en el cuerpo jurídico institucional que regula el funcionamiento de los órganos de gobierno. En tal sentido, nuestra Constitución Nacional ha regulado al gobierno federal bajo el sistema republicano, cuya característica saliente se encuentra dada por la división de poderes y la consecuente división de competencias que se asigna a cada uno de ellos. De esta manera, es función del Honorable Congreso de la Nación establecer que conductas han de ser consideradas criminales, determinando para ello -por imperio del principio de legalidad- la descripción genérica de los hechos punibles y la pena con que se los conmina. Satisfecho dicho extremo -como sucede en el caso de autos, donde se evidencia que la conducta que se recrimina a los imputados podría coincidir con las acuñadas por los artículos 191 ó 194 del Código Penal- compete al Poder Judicial la incuestionable potestad de evaluar la concurrencia de los requisitos previstos por la norma que oportunamente se defina aplicable y, en su caso, imponer la sanción que pudiere corresponder. Desde ya, que no corresponde que esa labor pudiera encontrarse influida por manifestaciones públicas que al respecto se formulen desde otros ámbitos oficiales o por otros actores sociales, políticos o sindicales, pues ello además de quebrantar el referido orden institucional, conduciría a la tan temida pérdida de la independencia que debe caracterizar a la función judicial.-

Sin lugar a dudas, en la medida en que no se encauce la alegada voluntad desincriminante en una reforma legislativa o en alguna de las vías institucionales que autorizan los artículos 75 inciso 20 ó 99 inciso 5, ambos de la Constitución Nacional, no corresponde apartarse de la solución legalmente prevista.-

También apreciamos que aparecen inadecuadas las expresiones del a quo, en punto a que tales manifestaciones públicas relativas a la "no criminalización de la protesta social" induce a sus autores al convencimiento de estar fuera de lo prohibido. Conceptuamos que la fuente del conocimiento acerca de la legitimidad o no de una conducta debe provenir del cuerpo normativo. A tal fin, consideramos prudente citar aquí, aun a riesgo de incurrir en reiteraciones, que "... 'la hipótesis delictual prevista en el art. 194 del Código Penal constituye una norma cuya razonabilidad genérica parece estar más alla de todo análisis, y su aplicación al caso no cabe que sea desechada sin más, en tanto protege derechos constitucionales de tanta entidad como el de transitar libremente, elemento esencial de la libertad. La conducta de los procesados no permite rechazar in limine la aplicación de la norma, ni menos afirmar su desuetudo -como insinúa la defensa- que dejaría desnudo de toda protección -en el nivel por ella referido- al derecho constitucional antes mentado'. Ello es así tanto más cuando no presta mejor auxilio a la tesis de la defensa la invocación de la 'teoría de la adecuación social', porque sin perjuicio de que, 'tendencialmente correcta, hoy ya no puede reclamar una especial importancia dogmática', pues no 'evita el peligro de tomar decisiones siguiendo el mero sentimiento jurídico o incluso de declarar atípicos abusos generalmente extendidos' (Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, t. I, p. 297, Ed. Civitas, Madrid, España, 1997)" (conf. Sala I, causa n° 3905 caratulada "Schifrin, Marina s/ rec. de casación", reg. 5150, del 3/7/02).-

No se puede dejar de reparar, que el modo en que cada uno de los poderes del Estado se expresa se encuentra claramente establecido por el ordenamiento jurídico que regula su funcionamiento -leyes, en el caso del Congreso de la Nación; decretos, en el del Poder Ejecutivo Nacional; sentencias, en el del Poder Judicial. Por ello, entendemos que en el caso no corresponde hacer excepción al principio general que establece que cualquier expresión que no sea canalizada por dichas vías carece de efectos derogatorios de las normas jurídicas en vigencia que regulan la convivencia social; lo contrario, presupondría el desconocimiento de las mas elementales normas que rigen el sistema republicano de gobierno.-

Por lo demás, tampoco resulta convincente que dichas manifestaciones tengan el efecto que se les atribuye, a la luz de lo que surge de sucesos públicos y notorios, en los que se advierte que ciertos protagonistas de la denominada "protesta social" suelen operar con sus rostros cubiertos, extremo que a las claras pareciera indicar que poco o ningún convencimiento tienen acerca de la legitimidad del modo en que expresan sus reclamos. Dicho de otra manera, quien oculta su rostro lo hace para no ser identificado; y quien actúa así cuando simultáneamente esta cometiendo conductas objetivamente tipificadas como delitos, procede de esa forma con el evidente propósito de eludir las posteriores consecuencias de su conducta.-

Lo expuesto queda más claro todavía en cuanto se repara que, en muchos casos, la "protesta social" se canaliza por medio de delitos que afectan la integridad física, la salud o la vida (v.gr.: agresiones contra particulares y funcionarios policiales, cortes del tránsito que afectan el acceso de personas y ambulancias a lugares donde se atienden urgencias de salud, etc.), o el patrimonio público o privado (como lo constituyen los daños producidos en vehículos, negocios, oficinas del estado y provinciales o viviendas; las pintadas en frentes de edificios, etc.), como así también intereses generales de la sociedad (por ejemplo las tomas de edificios de instituciones públicas y privadas, algunas de ellas afectadas a la prestación de bienes y servicios esenciales para el normal funcionamiento de la actividad económica e, incluso, para la vida cotidiana de los habitantes del país, etc.); situación que determina descartar -ante las graves connotaciones y consecuencias que evidencian las conductas reseñadas- que sus autores pudieran creer que ese despliegue de su obrar quede enmarcado dentro de lo normativamente permitido.-

Todo lo expresado sobre el particular, sólo se corresponde con el deber institucional que tenemos y asumimos de alertar sobre la preferencia de predicar lo valioso que resulta siempre a toda comunidad organizada el irrestricto respeto de la Constitución Nacional y las leyes, y de remarcar en toda ocasión también la necesidad de implementar la adecuada prevención que mejor preserve la paz social, que el Estado Nacional tiene el deber de garantizar a toda la población. Y asimismo señalar, nuestra meditada preocupación respecto de quienes -con olvido de que los delitos no son propios o exclusivos de ninguna posición ideológica, social o económica, sino que lo son simplemente porque así están descriptos en las respectivas normas penales dictadas por el Congreso de la Nación-, desde diferentes ámbitos alientan o impulsan de cualquier forma estos lamentables desbordes que exceden al legítimo ejercicio de los derechos conferidos por la Constitución Nacional en cuanto estén dirigidos a afectar la tranquilidad pública, la seguridad común, o incluso el orden institucional; y en particular, para que se reflexione profundamente sobre la gravedad y las desgraciadas consecuencias de lanzar a terceros y, a la vez, someter a toda la sociedad a semejantes afectaciones del bien común y del ordenamiento normativo vigente.-

En suma, descartada a nuestro juicio la existencia de agravios de naturaleza constitucional; y habiendo quedado demostrada la errónea aplicación de la ley sustantiva por parte del tribunal a quo por todos los restantes motivos expuestos, en definitiva votamos adhiriendo a los fundamentos y a la propuesta efectuada por el distinguido colega preopinante.-

La Sra. Juez Dra. Angela Ester Ledesma dijo: Adelanto criterio, en el sentido de que disiento con los Vocales preopinantes. En primer lugar, porque considero que corresponde invalidar todo lo actuado, por haberse violado del principio de defensa en juicio y, en segundo término, por entender que las conductas atribuidas conforme los hechos descriptos y documentados en el expediente adolecen de tipicidad objetiva.-


I.- De la imputación

1.-La descripción inicial de los hechos que dan origen a la presente causa, surge del acta de procedimiento obrante a fs. 1/2. Esta refiere que el día 13 de diciembre de 2001, en circunstancias en que el Principal Constantino Villa, el Cabo Primero Roberto Daniel Fernández y el Cabo Horacio García se encontraban recorriendo la jurisdicción con el fin de "asegurar el orden público en virtud de la medida de fuerza prevista para ese día", pudieron observar -al arribar a la intersección de las vías del tren de la empresa "Metrovías" ex Urquiza con la calle Beazley- "a un grupo de personas del sexo masculino en las vías del tren y dos de ellos uno a cada lado de las barreras que se hallaban bajas, los cuales alzaban las mismas para que circularan los automóviles", sobre las vías ascendentes a la Estación General Lemos un montáculo de maderas con fuego y, sobre la calle Beazley, un rastrojero color azul dominio WIH-669. Asimismo, los preventores dejaron constancia de que estos sujetos tenían una bandera con inscripción "La Fraternidad". El personal policial procedió a identificar a quienes hoy resultan imputados sin describir que tareas llevaban a cabo cada uno de ellos, cuando se hizo presente la prevención en el lugar. Completa dicho instrumento, el croquis obrante a fs. 10, del que tampoco surge donde estaban las personas a las que hace referencia el acta en cuestión.

2.-Durante la instrucción , conforme su objeto -art. 193 del CPPN-,se deben realizar actos procesales idóneos para comprobar la existencia de un hecho delictuoso, establecer las circunstancias que lo califiquen e individualizar a los partícipes; medidas estas previas a la citación a prestar declaración indagatoria, tal como exige el art. 294 de la ley procesal, que expresamente prevé que "(c)uando hubiere motivo bastante para sospechar que una persona ha participado en la comisión de un delito, el juez procederá a interrogarla ...". Estas exigencias normativas se complementan para garantizar la regularidad de la actividad procesal mínima exigida.-

Sin embargo, como se detalla seguidamente, los imputados fueron convocados en los términos del artículo 294 del CPPN, sin que se hubieren producido pruebas tendientes a determinar su participación en la comisión del presunto delito, circunstancia que a la postre se proyectó en la irregular intimación del hecho efectuada por el juez instructor, toda vez que omite hacer saber a cada imputado cual es la conducta que se le atribuye.

3.- Así, a fs. 284/285 fue indagado Julio Javier Alais; a fs.286/287 fue el turno de Alexis Cristian Ferrari, a fs. 288/289 luce la correspondiente a Norberto Ramón Machado; a fs. 290/291 fue intimado Omar Abel Draghi; a fs. 292/293 obra la indagatoria de Miguel Angel Prelat; a fs.294/295 luce la declaración indagatoria de Ramón Horacio Flores; a fs.296/297 la correspondiente a Leonel René Salvador Lacuadara; a fs. 298/299 fue indagado Sergio Aníbal Amozain; y a fs. 300/301 fue intimado Carlos Angel Danilluk. En todas ellas sólo se deja la siguiente constancia: "se le hace saber al compareciente el hecho por el cual se halla imputado de lo cual se le dan amplias referencias y que 'prima facie' se lo califica como delito de interrupción al servicio ferroviario (art. 191, inc. 1 del C.P.), indicándosele las pruebas que obran en su contra, de todo lo cual se le dan amplias referencias (...)"; sin indicar en ningún, caso, en concreto las conductas que generaban la sospecha de participación, ni el rol que cumplía cada uno de los imputados durante el hecho en análisis.-

Como se adelantara, esta circunstancia afecta directamente el derecho de defensa en juicio, tanto material como técnica, razón que seguramente los hizo optar por el derecho constitucional de no declarar. Con el agravante de que, el ejercicio del derecho al silencio, fue ilegítimamente utilizado en contra de éstos por el juez de instrucción en el auto procesamiento (fs. 309/314); al manifestar que "no escapa al suscripto que la presencia en el lugar de los encartados, vista la existencia de una bandera que rezaba 'La Fraternidad' (...) pudo obedecer a un reclamo de parte de los epigrafiados, extremo no acreditado en autos, toda vez que no se cuenta con sus dichos al respecto" (el resaltado nos pertenece). Sin embargo, el magistrado instructor no advirtió, que difícilmente se puedan aportar elementos o aclarar algo, cuando se desconoce de qué se trata, es decir cuál o cuáles son los hechos que se endilgan. La defensa técnica, por su parte, también que afectada pues, al desconocer los hechos atribuidos a cada uno de sus pupilos, el defensor se vió obligado a alegar en forma genérica y a atacar el tipo penal, única cuestión que surge de las actas de las indagatorias (cfr. fs. 316/ 322).-

Sobre esta base, y conforme la descripción de fs.1/2, quedan varias preguntas por formular: ¿qué tarea cumplía cada uno de los imputados en el lugar?, ¿quienes estaban en las barreras?, ¿quienes estaban en la camioneta secuestrada?, ¿quienes llevaban la bandera del gremio?, ¿quienes hicieron la fogata? y, ¿quienes estaban parados en las v?as tratando de que el fuego no se extinguiera?,? ¿acaso cualquier persona que estuviera allí, estaba entorpeciendo el normal funcionamiento de los trenes? En realidad, previo a la citación a prestar declaración indagatoria, se debió identificar al "grupo de personas" que supuestamente se hallaban en las vías, a las "otras dos" que se encontrarían a cada lado de las barreras y, a los "sujetos" que tenían una bandera con la inscripción "La Fraternidad", conforme la descripción fáctica del acta labrada. Pero nada de esto sucedió y la ausencia de descripción de los hechos atribuidos en el acto de la declaración indagatoria fue total, bajo la pretendida intimación de un tipo penal y puesta en conocimiento de -en forma genérica- la prueba existente.-

Todos estos interrogantes, que no han podido obtener una respuesta en la etapa investigativa, y son los que hubieran dado la solución respecto a la presunta autoría y participación, con el grado de sospecha que esta etapa requiere, de cada uno de los imputados en el caso traído a estudio, constituyen un violación de los fines que conforman el objeto de la instrucción.-

4.- De lo expuesto y acreditado, devienen dos irregularidades. Por un lado la falta de imputación y por el otro la ausencia de intimación. En éste sentido Julio B. Maier expresa con toda claridad que "De las misma manera que la falta de una imputación precisa y circunstanciada, la falta de intimación o la inobservancia en ella de las reglas" establecidas conduce a la privación del derecho a ser oído y con ello de la facultad de influir eficientemente por esa vía, en la decisión respectiva; por ello, también la ineficacia absoluta de la resolución judicial en relación a la cual se concede el derecho de audiencia, siempre que perjudique al imputado; se lesiona ... el derecho constitucional a la defensa, del cual el derecho a ser oído, para influir en la decisión, constituye parte integrante ( Derecho Procesal Penal, Tomo I- Fundamentos, Editorial Editores del Puerto, 1996, pág. 562).-

Veamos ahora, cuál es el alcance de la los derechos comprometidos. Enseña Jorge Clariá Olmedo que el ejercicio del derecho de defensa es irrescricto. ?Las manifestaciones procesales del poder de defensa se muestran en la actividad defensiva del imputado y su defensor durante toda la marcha del procedimiento. Están sustentadas en una base que no puede ser suprimida en ninguno de sus elementos sin incurrir en violación de la garantía de defensa en juicio"(Derecho Procesal Penal Tomo I, Editorial Ediar 1960, Pág. 311). Por ello, en la declaración indagatoria, conforme la letra expresa del art. 298 del CPPN, ...el juez informará detalladamente al imputado cuál es el hecho que se atribuye, cuáles son las pruebas existentes en su contra ...".-

Esta exigencia se enmarca dentro de ciertas reglas mínimas, vinculadas a la utilidad, suficiencia y temporaneidad de acto en cuestión. Francisco Carrara afirma que ?... es evidente que sus formas, para que sea dictado y ejercido racionalmente, deben ordenarse de modo que la intimación resulte útil para esos fines y suficiente para alcanzarlos en lo posible". Aclara luego que "el apercibimiento de la acusación es necesario para poner al imputado en condiciones de ejercer útilmente su derecho de defensa, porque sin esta nunca podrá haber confianza de que el juicio criminal conduzca al conocimiento de la verdad, que interesa no solo al imputado sino a la sociedad toda, y por esto es de orden público". Además refiere que (l)a fórmula de que la intimación debe ser completa resume la idea cardinal de que es deber del investigador o del acusador no tenerle escondido al imputado nada de cuanto se prepare para su daño o de cuanto se hace o se hará, para reforzar el preconcepto de su culpabilidad y destruir la presunción de inocencia que siempre lo asiste. Y la fórmula que debe ser hecha a tiempo resume otra idea principal, la que es deber del investigador o del acusador hacerle al imputado la comunicación completa de las indagaciones y testimonios en su contra, en un tiempo que le permita introducir en el proceso medios de defensa".(Programa de Derecho Criminal, Parte General, Volumen II, Editorial Temis, 1977, Pág. 363/4). Como corolario de lo expuesto, se advierte que la afirmación genérica hecha en las respectivas actas que registran la intimación del hecho en la "declaración indagatoria", cuando dice que, "se hace saber al compareciente el hecho por el cual se halla imputado de lo cual se le dan amplias referencias...", resulta insuficiente, toda vez que como lo ha dicho ésta Sala, "(a) los fines de asegurarle su defensa, la persona imputada tiene derecho a conocer pormenorizadamente la totalidad de los hechos y circunstancias que se le imputan y las fuentes de ello, ya que sólo así está en condiciones de contrarrestar aquella imputación. Y es en el acto de la declaración indagatoria donde debe informársele detalladamente del hecho que se le atribuye y de las pruebas existentes en su contra".(causa 595, registro 481/96, "Cassino Silvana Inés", rta. el 30-12-96, causa 927, registro 142/97, "Solíz Medrano, Pedro y otros", rta. el 23-04-97, entre otros).-

5.- Por otra parte, debe haber una concreción de hecho u omisión, con significado en el mundo jurídico. De modo que, la imputación no puede consistir en una mera calificación o encuadre normativo, como sucedió en autos, que el juez hizo saber que al hecho "se lo califica como delito de interrupción al servicio ferroviario (art. 191, inc. l del C. P.)". Bien se ha sostenido que, "El núcleo de esa imputación es, una hipótesis fáctica -acción u omisión según se sostenga que lesione una prohibición o un mandato del orden jurídico- atribuida al imputado, la cual, a juicio de quien la formula, conduce a consecuencias jurídico-penales, pues contiene todos los elementos, conforme a la ley penal, de un hecho punible. La imputación correctamente formulada es la llave que abre la puerta de la posibilidad de defenderse eficientemente, pues permite negar todos o algunos de sus elementos para evitar o aminorar la consecuencia jurídico-penal a la que, se pretende, conduce o, de otra manera, agregar los elementos que, combinados con los que son afirmados, guían también a evitar la consecuencia o a reducirla. Pero, para que la posibilidad de ser oído sea un medio eficiente de ejercitar la defensa, ella no puede reposar en una atribución más o menos vaga o confusa de malicia o enemistad con el orden jurídico, esto es, en un relato impreciso y desordenado de la acción u omisión que se propone a cargo del imputado, y mucho menos en una abstracción (cometió homicidio o usurpación) sino que, por el contrario, debe tener como presupuesto la afirmación clara, precisa y circunstanciada de un hecho concreto, singular, de la vida de una persona". (Maier, Julio B.J., ob. cit. Pág. 553). A tal fin hay que describir los hechos, con un lenguaje claro y concreto. De ésta forma, se posibilitará una defensa eficiente, "... que permita afirmar o negar calidades o calificativos ( no soy homicida, no soy malo, soy bueno, etc.); tanto es así, que ni una confesión seria teóricamente posible, si por ella se entiende la afirmación de todos los elementos fácticos de un comportamiento punible, pues la afirmación incondicionada de una imputación que no repose sobre la descripción de un comportamiento concreto se asimilaría a un allanamiento y no a una confesión".(Maier, Julio B.J., ob. cit., Pág. 553/4).-

De modo que, no se cumple la condición de validez del acto, " si sólo se advierte sobre la ley penal supuestamente infringida, o se da el nomen iuris del hecho punible imputado, o se recurre, para cumplir la condición, a conceptos o abstracciones que no describen correctamente la acción u omisión atribuida, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la definen como un comportamiento singular de la vida del imputado (por ejemplo, se apoderó de una cosa mueble ajena)". (Maier, Julio B.J.; ob. cit., pág. 559).-

Como el derecho a ser oído no sólo se posee en miras a la sentencia definitiva, sino también respecto de decisiones interlocutorias que pueden perjudicar al imputado, las leyes procesales obligan a cumplir formalmente el acto de intimación desde el comienzo del procedimiento. Las irregularidades descriptas precedentemente constituyen la flagrante violación del principio de defensa en juicio, artículos 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, que se manifiesta básicamente en el derecho de intervenir en el proceso (art. 14.3.d) PIDCyP) y en la posibilidad que se le debe otorgar de conocer y de contradecir esa imputación, así como en la posibilidad de ofrecer prueba de descargo (art. 8.2 g) y f) CADH).-

De todo ello se deriva que, la "inviolabilidad de la defensa en juicio" también se traduce en necesidad, como un verdadero presupuesto procesal, ya que no puede haber relación jurídico-procesal válida sin las debidas y concretas oportunidades de defensa en cada etapa del proceso -como hemos dicho, siguiendo la magistral enseñanza de Carrara- para que ésta sea útil en tiempo oportuno.-

6.- Por otra parte, un principio constitucional sólo esta garantizado, cuando existe un mecanismo legal que, al advertir la afectación del principio, genera en el órgano jurisdiccional el deber de repararlo. Como enseña Alberto Binder, la formas procesales son las que permiten este mecanismo al trasladar el principio reconocido en las leyes fundamentales al funcionamiento del caso concreto en la estructura procesal. Ello explica por qué razón las formas procesales no pueden configurarse por fuera de las exigencias propias de los principios constitucionales ("Invalidación de los actos procesales y formas del proceso", Revista de Derecho Penal 2001, Ed. Rubinzal Culzoni, Pág. 212). En éste orden de ideas, la cuestión también debe ser analizada a partir de la propia interpretación que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha realizado, en lo que hace al alcance del artículo 1.1 de la Convención y a la responsabilidad de los Estados Parte en la aplicación de la misma, conforme Opinión Consultiva Nro. 11/90 del 10/8/1990, oportunidad en la que ha precisado el deber de los Estados Adherentes, al señalar que deben no solamente respetar los derechos y libertades reconocidos en ella, sino además garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción. Se afirmó además que, garantizar implica el deber del estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos disfruten de los derechos que la Convención reconoce. Por consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impiden a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos, constituye una violación del artículo 1.1 de la Convención (Parágrafo nro. 34).-

La Corte Interamericana en la misma Opinión Consultiva señal que garantizar entraña el deber de los Estados Parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuáles se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos (Parágrafo nro. 23).En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como órgano de uno de los poderes del gobierno federal, afirmó que en la medida de su jurisdicción, le corresponde aplicar los tratados internacionales a que el país esté vinculado, ya que lo contrario implica responsabilidad de la Nación frente a la comunidad internacional (Fallos 318:515).-

De ahí que el medio instituido por la ley para garantizar la afectación del principio constitucional "defensa en juico", sea la declaración de invalidación de los actos procesales cumplidos en forma irregular, conforme la previsión de los artículos 167 y 168 y concordantes del CPPN. Correspondiendo su declaración de oficio, toda vez que la cuestión excede el mero interés de las partes, encontrándose comprometido el interés del Estado en la propia realización del proceso regular y legal que imponen los ( arts. 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional). Así, la C.S.J.N. ha interpretado que procede la declaración de nulidad de oficio cuando dándose una de las causales, en "que la situación que lesiona el derecho público subjetivo vulnera de manera simultánea, manifiesta y grave, un principio institucional básico en la medida que excede el interés personal y afecta, además de la garantía de defensa en juicio, ..."(Fallos 300-1113).-

En consecuencia, el perjuicio está dado en la imposibilidad que tuvieron los imputados de poder ejercer correctamente su defensa ante la ausencia de una correcta intimación.-

7.- Atento la invalidación de los actos registrados a fs. 284/5, 286/7, 288/9, 290/1, 292/3, 294/5, 296/7, 298/9 y 300/1, declaraciones indagatorias de los imputados; que se propugna habra que definir el efecto que dicha resolución tiene en este caso. Para ello nuevamente deviene como imperativo, el análisis de la cuestión teniendo en mira los derechos fundamentales comprometidos, esto esa el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable y sin dilaciones indebidas ( artículos 8 inc. 1de la CADH y 14, inc 3c) del PIDCyP); toda vez que el titular de este derecho ha de serlo única y exclusivamente el ciudadano justiciable (Giemno Sendra Vicente, "Constitución y Proceso", Editorial Tecnos, Madrid, pág. 140).-

Éstas actuaciones se iniciaron como consecuencia de un hecho que aconteció el día 13 de diciembre de 2001, es decir hace más de dos años y cinco meses. La instrucción habría concluido por sobreseimiento, conforme la decisión a la Cámara de Apelaciones de San Martín y ahora como consecuencia de un recurso del acusador oficial, corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado. La pregunta que nos formulamos, es si es posible retrogradar las actuaciones sin afectación de los derechos garantizados como reglas mínimas del enjuiciamiento penal. En éste aspecto adelanto opinión negativa, toda vez que el principio constitucional de la "defensa en juicio", conforme la jurisprudencia de la CSJN, " incluye el derecho de todo imputado a obtener un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga término del modo más breve, a la situación de incertidumbre y de restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal"(Fallos 272-188; 300-1113).-

El Estado ha de comprometerse a prestar una justicia ágil y rápida, a pesar de que no es posible dictar una regla universal que clasifique el concepto del plazo razonable. Debe apreciarse la infracción en cada caso según las siguientes características: complejidad del asunto; comportamiento de las partes, cuestiones individuales -recursos abusivos, provocando suspensiones- injustificadas del procedimiento, que su conducta adolezca de la falta de diligencia necesaria; estándares de actuación y rendimientos normales en el servicio de justicia Conforme la letra expresa del art. 207 del CPPN, "La instrucción deberá practicarse en el término de cuatro (4) meses a contar de la indagatoria". Las declaraciones de los imputados, tal como se desprende de fs. 284/5, 286/7, 288/9, 290/1, 292/3, 294/5, 296/7, 298/9 y 300/1, fueron prestadas un año y más de seis meses después (fines mayo 2003) de los acontecimientos investigados, es decir cuando el plazo ordinario para realizar de la instrucción había fenecido. A su vez a la fecha, ha transcurrido casi otro año de que esos actos se cumplieron, es decir que los cuatro meses previstos por la ley procesal para el cierre de ésta etapa del proceso se encuentran excedidos ampliamente. Por otra parte, no se da en el caso ningún supuesto que habilite la ampliación de plazos, ni fue solicitada por el juez instructor, de acuerdo a lo que autoriza el mismo artículo 207del CPPN. Tampoco se trata obviamente de un caso de extrema gravedad o complejidad investigativa.-

Los plazos previstos para la realización de a la instrucción , como es sabido, son meramente ordenatorios, a diferencia de lo que sucede hoy en diversas legislaciones provinciales (Córdoba Ley 8123, Tucumán Ley 6203, Buenos Aires Ley 11.922), donde se los instituyó con carácter perentorio, así como en los diversos proyectos de reforma al proceso penal (Neuquén, Entre Ríos, entre otros), que intentan la pertinente adecuación a la normativa constitucional (1994). Sin embargo, ello no significa que pueda aceptarse una prolongación indefinida, porque implicaría desconocer los principios que constituyen el basamento del juicio previo según Constitución, como consecuencia pura y simple de la lesión de un derecho básico. Al violarse el derecho a ser juzgado en un plazo razonable.-

Por otra parte, a pesar de que la normativa constitucional del art. 75 inc.22, (arts. 8 inc.1 CADH y 14 inc. 3 c del PIDCyP), no registra una reglamentación expresa en el Código Procesal de La Nación, como sucede en algunos códigos provinciales,[ " ... El proceso no podrá durar más de dos años pero si concurrieren las circunstancias previstas en la última parte del art?culo 337, el plazo podrá extenderse hasta un año más, ..." (artículo 1CPP Córdoba Ley 8123)], no es menos cierto que hasta tanto el legislador lo fije, " el derecho del imputado a ser juzgado dentro de en un plazo razonable deberá ser reconocido por los tribunales, con la finalidad de que el derecho fundamental en cuestión no quede sin efecto" (Pastor Daniel, "El Plazo Razonable en el Proceso del Estado de Derecho", Editorial Ah Hoc, Bs. As. 2002).-

Entiendo que la garantía no puede ser interpretada en contra del interés tutelado, es decir en contra del beneficiario de ella. En éste caso, por un lado invalidando los actos procesales cumplidos irregularmente y por el otro, -a pesar de encontrarnos ante una instrucción que injustificadamente se prolongó en el tiempo-, disponiendo la retrogradación del proceso y volviendo lo actuado al acto de intimación-declaración indagatoria-. Ya que ello significaría un perjuicio en contra del interés de justicia pronta querido por el constituyente. En éste sentido, se expidió la CSJN señalando que "en la necesidad de lograr una administración de justicia rápida dentro de lo razonable evitando as? que los procesos se prolonguen indefinidamente"; pero además que, esto es esencial atento a los valores que entran en juego en el juicio penal, obedecen al imperativo de satisfacer una exigencia constitucional con el respeto debido a la dignidad del hombre, cual es el reconocimiento del derecho que tiene toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito, mediante una sentencia que establezca, de una vez para siempre, su situación frente a la ley penal (Fallos 272:188). A su vez, el Alto Tribunal, en el caso Mozzatti volvió sobre estos conceptos y señaló que los hechos acontecidos constituían "... una tergiversación de todo lo instituido por la Constitución Nacional, en punto a los derechos a la personalidad, vinculados a las declaraciones y garantías concernientes a la administración de justicia". Agregan que tales derechos, resultarían "... agraviados hasta su práctica aniquilación el enfático propósito de afianzar la justicia expuesto en el Preámbulo, y los mandatos explícitos e implícitos, que aseguran a todos los habitantes de la Nación la presunción de inocencia y la inviolabilidad de su defensa en juicio y el debido proceso legal (art. 5, 18 y 33). Ello así, toda vez que dichas garantías constitucionales se integran por una rápida y eficaz decisión judicial" (Fallos 300:1102; 297:486; 298:312).-

Conforme lo expuesto y acreditado nos encontramos ante una infracción al principio de Estado de derecho, por "la afectación de la prohibición de que el Estado persiga penalmente sin sujeción a reglas, en fin , la imposibilidad de cumplir con los fines del proceso, toda vez que la tarea de respetar los derechos individuales gracias a la lesión de la que se trate, ya no puede ser cumplida."(Pastor, ob.cit., p?g.608).-

Por ello siendo que los plazos procesales constituyen una verdadera garantía de juzgamiento y su respeto opera como límite al poder del Estado en el ejercicio de la persecución penal, nos encontramos ante un verdadero impedimento procesal, que impide la retrogradación de las actuaciones y habilita la clausura anticipada del proceso (sobreseimiento). En definitiva, la ausencia de una norma expresa, que regule cuál es ese plazo "razonable", requiere del "reconocimiento de una consecuencia enérgica frente a la violación que permita reaccionar adecuadamente y lograr, de inmediato, el fin perseguido por dicha regla, esto es evitar la existencia de procesos de duración excesiva."(Pastor, ob. cit., pág. 609).-

Tradicionalmente se ha interpretado que el artículo 172 del CPPN, autoriza la retrogradación de lo actuado, cuando la declaración de nulidad se refiera a la invalidación de un acto procesal acaecido durante la instrucción. Sin embargo también se ha reconocido que no se quita el agravio constitucional, cuando se han incumplido los plazos procesales establecidos por el art. 207del CPPN.(Almeyra, Miguel Angel,"Límite temporal del procedimiento instructorio", L.L. 1998-F679).-

La solución que propiciamos, declaración de nulidad art. 167,168 y concordantes del CPPN, sin retrogradación y dictado de sobreseimiento, por no existir razón alguna que justifique la prolongación de la instrucción más allá de los plazos previstos por el art. 207 del CPPN, con fundamento en principios constitucionales, reconoce también antecedente en el fallo Fridman Salomon, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I, rta. 25 de septiembre de 1998, causa nro. 25.998.-

A modo de síntesis, conviene recordar que aún cuando se retrotraigan las actuaciones, el vicio no podrá ser subsanado en razón de que el acta de la prevención no permite vislumbrar que función cumplía cada uno de los imputados y, que el tiempo transcurrido no posibilitará una acabada reconstrucción de los hechos.-

Por todo ello propicio declarar la nulidad de las declaraciones indagatorias de los imputados obrantes a fs. 284/5, 286/7, 288/9, 290/1, 292/3, 294/5, 296/7, 298/9 y 300/1 y, en consecuencia SOBRESEER a Julio Javier ALAIS, Alexis Cristian FERRARI, Norberto Ramón MACHADO, Omar Abel DRAGHI, Miguel Ángel PRELAT, Ramón Horacio FLORES, Leonel René Salvador LACUADARA, Sergio Aníbal AMOZAIN y Carlos Ángel DANILLUK (arts.18 y 75 inc. 22 de la CN, art. 8 inc.1, 2 g y f de la CADH, art. 14 inc. 3 c y d del PIDCyP, arts. 167, 168 y cc., 193, 207, 294, 298 del CPPN).-


II.- Ahora bien, atento al resultado de la votación de mis colegas, habré de ingresar en la cuestión material.-

1- Tal como lo adelantara, entiendo que la conducta que se les imputa a los aquí encartados es atípica. Para ello, hay que partir de que el artículo 194 del Código Penal prevé -respecto del tema en cuestión- una pena de hasta dos años de prisión para aquel que, sin crear una situación de peligro común, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes. Se entiende entonces que, "la acción que se castiga es la de impedir, en el sentido de imposibilitar", "(e)storbar es molestar o incomodar" y "(e)ntorpecer es perjudicar, hacer más dificultoso el normal funcionamiento de los transportes o servicios" (Donna, Edgardo Alberto: Derecho penal, parte especial, tomo II-C, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2002, p.163).-

La clave de este tipo penal, que difiere en gran medida de la figura del artículo 191, está en determinar el significado que cabe asignar a la voz "normal funcionamiento", y será distinto según que se trate del transporte por agua, tierra o aire. En particular, nos interesa evaluar el sentido jurídico-penal relativo al funcionamiento normal del transporte ferroviario.-

En este sentido, debe entenderse por aquel a la ejecución de las funciones que le son propias, que para el caso son esencialmente el transporte de pasajeros (también, sin duda, el transporte de cargas y otros servicios auxiliares hacen al servicio ferroviario) de un lugar a otro por las vías de la línea de que se trate.-

Por otra parte, dicho funcionamiento debe ser normal, es decir, de ajustarse a "ciertas normas fijadas de antemano"(Real Academia Española, Diccionario de la lengua Española, 21( ed., Borsmac, Madrid, 1992, p. 1025).-

Estas normas, en lo que hace a las expectativas del usuario del transporte, están reguladas en la actualidad por las empresas adjudicatarias de las concesiones de acuerdo a los compromisos asumidos contractualmente. Así, el funcionamiento normal es aquel que tiene que ver con los fines mismos del servicio brindado, que se traduce en la confianza del usuario en que va a llegar al destino que elige (dentro de las paradas existentes) en un cierto horario aproximado preestablecido en un cronograma.-

La normalidad del servicio -en estos términos- no es otra cosa que su eficiencia, que es, a la vez, lo que espera el usuario que elige el tipo de transporte y paga por ello.-

Es dable imaginar - y más en la Argentina de los últimos años - que en muchas ocasiones el servicio ferroviario no funcione eficientemente. Cualquier accidente o desperfecto de electricidad, señalización, etc., que genera la demora de un tren arrastra necesariamente la de todo el servicio ya que - sabido es - la circulación libre de cada una de las formaciones depende de la de las restantes que funcionan al mismo tiempo en los circuitos ascendente y descendente, lo cual implica por supuesto un impedimento, un entorpecimiento o un estorbo al funcionamiento normal. Incluso - y ello se ha visto en los últimos años - es posible la disminución de las frecuencias por decisión de la misma empresa concesionaria, lo que sin duda afecta a la eficiencia del servicio.-

Sin embargo, aunque todas estas pueden ser alteraciones del normal funcionamiento, no por ello pueden ser consideradas - sin cuota de irracionalidad - afectaciones en los términos del art. 194 del C.P. En otras palabras: no toda forma de impedimento, entorpecimiento o estorbo del normal funcionamiento del servicio ferroviario puede ser considerada delito en los términos de la figura tratada.-

Y si esto es así, menos aún podría considerarse la existencia de tipicidad cuando directamente el funcionamiento del servicio de transporte ferroviario es anormal o inexistente.-

En este sentido, la voz que alude al "normal funcionamiento" debe ser considerada como un elemento objetivo de la figura del artículo 194, que condiciona la tipicidad a cierto estado de cosas preexistente a la conducta que se somete al juicio de subsunción.-

Pues bien, sobre esta base entiendo que es necesario diagramar el cuadro general de situación que se vivía en esos días en nuestro país. La tarea reviste vital importancia a la hora de determinar si se presentan los elementos del tipo penal escogido.-

La Confederación General del Trabajo había concertado, para el día 13 de diciembre de 2001, un paro general de actividades -el que no fue declarado ilegalen rechazo de las medidas económicas que había dispuesto el Gobierno Nacional y por la intangibilidad de los salarios de los trabajadores.-

De esta situación, daban cuenta los distintos periódicos de circulación masiva. Así, por ejemplo, el diario "Clarín" de ese día informaba del paro general convocado por la C.G.T. y por C.T.A. -que involucraba a todos los gremios-, y señalaba, además, que el transporte jugaría en el mismo un rol clave. Asimismo, indicaba que como consecuencia de la medida de fuerza, no habría colectivos ni trenes, no habría recolección de basura, en los hospitales se atenderían urgencias y en las oficinas públicas el paro sería muy fuerte. (cfr. diario Clarín, del 13/12/2001; "El paro de hoy puede ser el más fuerte contra De la Rúa", consulta del 01/04/04 www.old.clarin.com/diario/2001/12/13/p-00301.htm).-

Horas más tarde, la versión digital del mencionado periódico (20:40 hs.) daba cuenta de que el paro contra el gobierno tuvo fuerte adhesión, y que el autotransporte público de pasajeros estuvo prácticamente paralizado tanto en Capital Federal como en el Gran Buenos Aires. Con relación a los trenes se informaba que no funcionó ninguna de las líneas ferroviarias, ya que todos los gremios se adhirieron a la protesta (cfr. "Fuerte adhesión al paro contra el Gobierno",consulta del 01/04/04, www.old.clarin/ultimo_momento/notas /2001/12/13/m237602.htm).-

Por su parte, el periódico "La Nación Line" informaba que el día de los hechos, a las 7.57 hs., no funcionaban trenes ni colectivos, en adhesión al paro convocado por las dos CGT y la CTA en contra del modelo económico del Gobierno y las últimas medidas adoptadas por el ejecutivo que conducía Fernando De la Rúa.(cfr. "No funcionan trenes ni colectivos; subtes con demoras", www.lanacion.ar/herramientas/printfriendly /printfriendly.asp?nota_id=238988&..., consulta 01/04/04).-

Como surge claramente de la reseña informativa que antecede, la Fraternidad gremio que nuclea a los ferroviarios-, había decidido adherir a la medida de fuerza convocada y, por lo tanto, instaba al personal de conducción de trenes a paralizar sus tareas en formal total (cfr., en tal sentido, Circular General nro. 57 del Sindicato "La Fraternidad" obrante a fs. 315).-

Revisten también importancia los distintos informes presentados por la empresa "Metrovías". En primer lugar, he de señalar que la empresa reconoció que en razón del paro en cuestión se vio afectado el servicio de trenes del Ferrocarril Urquiza. "Este hecho produjo una demora generalizada de la prestación, obligando a la empresa a diagramar un servicio de emergencia que se extendió durante toda la medida en cuestión" (ver fs. 205, el resaltado me pertenece). De este modo, la empresa tuvo que implementar un servicio de trenes especiales (fs. 96). En relación al hecho traído a estudio, la empresa prestataria del servicio de trenes manifestó, a fs. 214, que se "encontraba brindando un servicio de emergencia al momento en que se inició el foco ígneo en el paso a nivel de la calle Beasley y vías del FF.CC. Urquiza" (el resaltado me pertenece).-

Este foco ígneo -según los informes de Metrovías obrantes a fs. 205 y 214- habría impedido el paso de las formaciones férreas y, como consecuencia de ello, el servicio se habría visto interrumpido por el lapso de casi una hora (entre las 9:35 hs. y las 10:33 hs.). Los trenes que efectivamente habrían visto interrumpida su marcha fueron el 504 formación 10 y el 509 formación 5. El primero de ellos, estuvo detenido en la estación Fernández Moreno desde las 9:35 hs. hasta las 10:17 hs., es decir, por un término de 42 minutos (cfr. informe de fs. 96 y declaraciones de los testigos conductor del tren César Daniel Reynoso -fs. 227- y del guarda Luis Ángel Bustamante -fs. 228-). A su vez, el segundo de los trenes, estuvo detenido a la altura de la estación de trenes de la localidad de Villa Lynch desde las 9:48 hasta las 10:33 hs., es decir, por un lapso de 45 minutos (ver. in forme de fs. 96 y declaraciones testimoniales de conductor del tren Ricardo Daniel Moyano - fs. 224/225- y del guarda Alberto Eduardo Cortéz -fs.226-).-

Finalmente, resulta interesante señalar que del informe de fs. 96 surge que "se deja constancia que el mencionado día el personal de conducción de trenes y de guardas adhirió a la medida de acción directa dispuesta por la C.G.T., por lo que sólo corrieron trenes especiales (...)".-

De acuerdo con todo lo expuesto, no podría considerarse "normal" el servicio de trenes cuando el mismo - como en el caso de autos - se encontraba seriamente afectado - en el límite con la disfunción -, por la adhesión del gremio más importante del sector al paro general. Tampoco podría afirmarse que en ese marco hubieran existido expectativas serias de los usuarios acerca de un servicio eficiente.-

Y es tan clara la anormalidad funcional que en aquella ocasión se daba, que en los informe que fueron reseñados precedentemente, se hace alusión a "servicios especiales". Como surge de tal información, circulaban por las vías del ex Ferrocarril General Urquiza trenes especiales con los que sólo se intentaba paliar la situación de anormalidad de aquel día, pero que no estaban en el cuadro del servicio ordinario o normal.-

Debe descartarse entonces la adecuación de las conductas de los imputados Alais, Ferrari, Machado, Draghi, Prelat, Flores, Lacuadra, Amozain y Danilluk al tipo del artículo 194 del C.P., ya que no impidieron, ni estorbaron, ni entorpecieron el normal funcionamiento del servicio de trenes, ya que éste no existía.-

Además, resulta interesante señalar -como lo hace Eugenio Raúl Zaffaroni- que "la interrupción típica exige la prueba de algún peligro para las personas o los bienes, que nada tiene que ver con el derecho a no llegar tarde, cuya lesión se puede sancionar por otras vías (una contravención federal), pero no a través de este tipo penal" (El derecho penal y la criminalización de la protesta en Jurisprudencia Argentina, 2002-IV, p. 385). El bien jurídico protegido por este tipo penal no son los transportes en si mismo, sino el desenvolvimiento de la circulación del transporte por vías públicas" (Donna, Edgardo Alberto: op. cit., p. 162).-

Por otro lado, puede analizarse la cuestión desde la óptica de la imputación objetiva. Ella debe entenderse como el juicio que permita imputar jurídicamente la realización de la parte objetiva del tipo a su ejecución material (Mir Puig, Santiago: Derecho penal, parte general, 5° edición, Barcelona, 1998, p. 236). Para que un resultado sea imputable objetivamente a una conducta, se deben tener en cuenta estas dos reglas básicas: que la acción haya creado un peligro jurídicamente desaprobado y que el resultado sea la concreción de esa acción riesgosa. De esta manera, mientras que la falta de creación de peligro conduce a la impunidad, la falta de realización del peligro en una lesión típica del bien jurídico sólo tiene como consecuencia la ausencia de consumación (Roxin, Claus: Strafrecht, Allgemeiner Teil (AT), Tomo I, 3ra. edición, Editorial C.H. Beck, Munich, 1997, pp. 311/312). Pero, si no se da alguna de las dos reglas, no existe imputación objetiva.-

De este análisis, debe concluirse que las conductas juzgadas en las presentes actuaciones no pasan siquiera por el primer filtro. El servicio normal del ferrocarril estaba interrumpido por un paro general al que adhirió La Fraternidad. De acuerdo a ello no existía posibilidad de lesionar un bien jurídico que ya estaba afectado por el mismo paro.-

Por ello, no puede pensarse que las acciones de interrumpir un servicio especial (y no normal) pudieran ser lesivas al bien jurídico. Y menos aún si se tiene en cuenta que los imputados no pertenecían a cualquier agrupación a la que se le ocurrió ubicarse en el medio de las vías. Por lo contrario eran integrantes del mismo gremio que decidió adherir al paro.-

Para esto deben tenerse en cuenta los llamados "conocimientos especiales", que en este supuesto hacen que siquiera se deba considerar la acción como una tentativa inidónea. Gúnther Jakobs da un ejemplo asimilable. Si cualquier persona inyecta a otra un líquido inocuo con la creencia de que es veneno, podrá ser una tentativa inidónea. Si por el contrario lo hace un médico, que posee conocimiento especiales, siquiera es tentativa inidónea (La imputación objetiva en derecho penal, traducción de Manuel Cancio Meli?, primera reimpresión, Editorial Ad- Hoc, Buenos Aires, 1997, p. 62. Ver también del mismo autor La imputación objetiva, especialmente en el ámbito de las instituciones jurídico-penales del "riesgo permitido", la "prohibición de regreso" y el "principio de confianza" y representación del autor e imputación objetiva ambos publicados en "Estudios de derecho penal", traducción de Enrique Peñaranda Ramos y Carlos Suárez González respectivamente, Civitas/UAM Ediciones, Madrid, 1997, pp.214/215 y 224/225 respectivamente).-

Trasladado a nuestro caso, quienes impidieron por sólo 40 minutos aproximadamente el paso de un tren, sabiendo que no existía funcionamiento normal del servicio y, aparte, en el marco de una medida de protesta, no crearon un riesgo prohibido.-

Esta interpretación no es un capricho exegético, sino que es acorde con un derecho penal de carácter fragmentario y subsidiario propio de nuestro esquema normativo. El derecho penal desarrolla, como principio fundante de un Estado Democrático de Derecho, la exigencia de que el uso de la violencia sea siempre el último recurso al que debe apelar el Estado en la organización de la sociedad (Binder, Alberto: Introducción al derecho penal, editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, p.39 y Prittwitz, Cornelius: El derecho penal alemán fragmentario subsidiario ultima ratio Reflexiones sobre la razón y límites de los principios limitadores del derecho penal en AA.VV. "La insostenible situación del derecho penal", traducción de María Teresa Castiñeira Palou, Editorial Comares, Granada, 2000, pp. 428 y ss.). La protección de los bienes jurídicos no sólo se realiza a través del derecho punitivo sino también a través de todo el ordenamiento jurídico en su conjunto, por ello su misión es subsidiaria en la protección de aquellos (en este sentido, cfr. Roxin Claus: Strafrecht AT citado, p. 25). En este caso, la misma estructura del capítulo conlleva la necesidad de esta interpretación.-

Me queda por afirmar que, si la conducta de los imputados no puede encuadrarse en este tipo penal, tampoco podrá configurar el delito tipificado por el artículo 191 de la ley material. El artículo 194 hace alusión - a diferencia de lo establecido por la figura del 191- a que no es necesaria la "creación de un peligro común", mientras que no se refiere a la utilización de cualquier medio "para detener o entorpecer la marcha de un tren", sino al "normal funcionamiento" de los transportes, es decir, del servicio. En definitiva, el tipo en cuestión está previsto para situaciones lesivas del servicio normal de transportes, y de ningún modo prevé la existencia de un estrago o accidente de gran magnitud. Esta cuestión queda clara con la primera oración de la norma "sin crear una situación de peligro común". Todo ello dejando de lado lo discutible que puede resultar la figura en clave de política criminal.-

2- Sin perjuicio de lo precedentemente expuesto, entiendo necesario hacer otra aclaración. Para el caso en que se llegara a sostener que el hecho en estudio pasa el examen de la tipicidad, es necesario afirmar que no podrá hacerlo respecto de la antijuricidad. La conducta de los aquí imputados estaría alcanzada por el inciso 3° del artículo 34 del Código Penal.-

Como ya fue indicado, la finalidad del paro general convocado por los gremios era el rechazo de las medidas económicas que impulsaba el Poder Ejecutivo Nacional y la intangibilidad de los salarios. Además, la situación que se vivía por aquellos días en nuestro país era de extrema gravedad, lo que constituye un hecho notorio. La magnitud de la protesta y la conmoción social existente dio lugar a que, horas más tarde del hecho que aquí se juzga, el día 19 de diciembre, el Poder Ejecutivo dispusiera el estado de sitio. Por ello, en la ponderación de bienes, el retraso del transporte -situación que no se encuentra prevista dentro del bien jurídico protegido en los artículos de la ley material- cede ante la afectación de los derechos relativos a la dignidad de las personas.-

En este orden de ideas, es dable señalar que la protesta realizada por los aquí imputados está protegida constitucionalmente, no sólo por el art. 14 bis (derecho a huelga) sino también implícitamente por el art. 14 (derecho de reunión). Asimismo, se encuentra también amparada por el art. 75 inc. 22 C.N. (arts. del 21 y 22 PDCP, arts. 20 , 23 inc. 1 y 4 de la DUDH y arts. 15,16 del CADH).-

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que "... (e)l derecho de reunión tiene su origen en la libertad individual, en la libertad de palabra, en la libertad de asociación. No se concibe como podrían ejercerse estos derechos, como podrían asegurarse los beneficios de la libertad 'para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino', según los términos consagratorios del Preámbulo, sin la libertad de reunirse o de asociarse, para enseñar o aprender, para propagar sus ideas, peticionar a las autoridades, orientar la opinión pública y tratar otros fines lícitos (Fallos:191:197).-

Por todo ello propicio declarar la nulidad de las declaraciones indagatorias de los imputados obrantes a fs. 284/5, 286/7, 288/9, 290/1, 292/3, 294/5, 296/7, 298/9 y 300/1 y, en consecuencia SOBRESEER a Julio Javier ALAIS, Alexis Cristian FERRARI, Norberto Ramón MACHADO, Omar Abel DRAGHI, Miguel Ángel PRELAT, Ramón Horacio FLORES, Leonel René Salvador LACUADARA, Sergio Aníbal AMOZAIN y Carlos Ángel DANILLUK (arts.18 y 75 inc. 22 de la CN, art. 8 inc.1, 2 g y f de la CADH, art. 14 inc. 3 c y d del PIDCyP, arts. 167, 168 y cc., 193, 207, 294, 298 del CPPN). En caso de que no prospere la nulidad propiciada precedentemente, SOBRESEER a los imputados, en virtud de lo dispuesto en el art. 336 inc. 3 del C.P.P.N.-

Así es mi voto.-

En mérito al resultado habido en la votación que antecede, el Tribunal, RESUELVE: HACER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN deducido por el Sr. Fiscal General, Dr. Pablo Hernán Quiroga, interpuesto a fs. 387/392vta, SIN COSTAS; CASAR la resolución glosada a fs. 360/372de la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín; APARTAR a los integrantes de dicha Sala del conocimiento de la causa, debiendo determinar el órgano pertinente, los señores jueces habilitados que habrán de intervenir en las presentes actuaciones;; debiéndose continuar con la sustanciación de la causa con arreglo a la doctrina aquí establecida (arts. 173, 456 inc. 1°, 470, 530 y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación).-

Regístrese, hágase saber, remítanse las actuaciones al tribunal de origen mediante atenta nota de envío.-

Fdo: Dr. Eduardo Rafael Riggi - Dr. Angela Ester Ledesma - Dr. Guillermo José Tragant

Ante mi: María de las Mercedes López Alduncin, Secretaria.//