Los derechos fundamentales y la emergencia en Argentina

Por Horacio Ricardo González

 

1.- Concepto y tipos de emergencia.-

El restablecimiento del Estado de derecho en nuestro país significó superar él régimen de excepción en el plano político, no así en el plano económico y social. Se mantuvieron en el tiempo, acentuados durante la década de los 90 y principios del 2000, regímenes de excepción en el plano económico y social, que con el tiempo afectaron el campo de las libertades civiles y políticas.

El desarrollo de la emergencia, si lo consideramos como un fenómeno extrajurídico, en lo económico y social lleva inevitablemente a un proceso de desconstitucionalización, al debilitamiento de la democracia y de las libertades políticas.

La emergencia no es un concepto nuevo, en el derecho anglosajón se lo utiliza para referirse a situaciones extraordinarias en el derecho constitucional alemán con la expresión "estado de excepción". Se ha usado el término, tanto para tipificar crisis externas como internas, para una guerra, como para una huelga general o un grave desequilibrio económico. "Caso imprevisto o de necesidad" según la Real Academia o " aprieto o necesidad urgente" define el concepto de emergency.powers en EEUU, dónde se utiliza la delegación de poderes de excepción frente a una situación de crisis.

Offe dice que ".....las crisis podrían definirse como procesos donde se pone en cuestión la estructura de un sistema". En ese sentido destaca que existe un concepto esporádico de crisis, es aquél que la concibe como un acontecimiento extraño al sistema, acontecimientos especialmente agudos, catastróficos, sorprendentes e imprevisibles. El enfoque alternativo no concibe la crisis al nivel de los eventos, sino al nivel superior de mecanismos que generan " acontecimientos ".

La respuesta a las preguntas sobre quién y cómo se decide que existe una emergencia, cuáles son sus límites, qué medidas pueden ser implementadas y cuáles son los controles nos permiten saber si se han traspasado los límites que diferencian una democracia de una dictadura.

A veces se transforma en una zona borrosa. Una democracia, para mantenerse o ser reconocida como tal, debe superar una situación de crisis dentro y con la vigencia del sistema constitucional, sino deja de serlo. En la dictadura desaparece el Estado de derecho, basado en la distinción orgánica entre la ley y la aplicación de la misma. Si hace y aplica la ley altera la sustancia del Estado liberal de derecho.

La dictadura, como régimen de gobierno de excepción, fue una invención de la República Romana para que en tiempos de peligro existiera un poder fuerte que no estuviera obstaculizado, como lo estaba el poder de los cónsules por la colegialidad, por el derecho de veto de los tribunos de la plebe y la apelación al pueblo. El dictador era nombrado bajo normas constitucionales precisas y era una persona distinta de las autoridades normales que habían declarado la existencia de la situación extraordinaria; nombrado por el cónsul a solicitud del Senado, tiene el cometido de resolver la situación de peligro, hacer la guerra o reprimir una rebelión interna; era nombrado por un plazo limitado, seis meses, no estaba ligado a las leyes, su actividad se escapaba del mundo jurídico, en defensa del orden constitucional. Con el tiempo la denominada dictadura comisarial (defensa de la constitución) se transformó en dictadura soberana ( un nuevo orden constitucional).

En este último sentido ingresa en el debate del siglo XVII inglés que citábamos anteriormente.

El problema del estado excepcional tiene una larga historia, el estado de necesidad solo puede ser superado, decía Hobbes en su polémica con los juristas ingreses, si el soberano puede adoptar enseguida, sin respetar las limitaciones jurídicas, las contramedidas necesarias. El soberano decide cuando se da el estado de necesidad y que medidas hace falta adoptar.

El tema de la controversia en el siglo XVII no era la existencia del derecho de excepción para situaciones excepcionales, sino el abuso del derecho de excepción en situaciones normales. Se trataba de borrar el límite entre el estado normal y el estado de excepción, con la finalidad de generalizar este último. Los liberales pretendían trazar una límite preciso entre tiempos normales y de excepción.

Recupera en el siglo XX nuevo vigor, en la interpretación amplia que hizo Carl Schmitt del art. 48 de la Constitución de Weimar, que le permitió fundar los poderes de emergencia del Presidente del Reich, una "comisión ilimitada" en caso que el orden y la seguridad pública se vieran amenazadas.

El "gobierno de crisis" es el sucedáneo moderno de ese debate y cualquiera sea su base jurídica afecta el funcionamiento del estado de derecho, el funcionamiento de los controles y los derechos fundamentales.-

En el sentido en que se la usó en la Argentina, durante el último período de su historia institucional, está asociada al tema de la " razón de estado " como principio fundamental.

Cuando se habla de emergencia pública se hace referencia a una situación de crisis profunda, caracterizada por la excepcionalidad. Implica sustitución de un derecho norma por uno excepcional.

Nuestra constitución histórica no preveía una solución especial para esa situación, con la excepción del estado de sitio. A pesar de que el miembro informante J.B. Gorostiaga señalaba en el debate de la constituyente la existencia de una " deuda interna y externa" importante no autorizó una reglamentación constitucional de la cuestión. Durante la crisis del 90 tampoco se hizo mención a la doctrina de la emegencia.

Recién aparece en el plano político institucional para justificar los golpes de estado (acordadas de la Corte de 1930 y 1943).

En doctrina político constitucional existe consenso en considerar al estado de emergencia como un tipo o especie del género estado de necesidad.

Según Sagues (Derecho Constitucional y derecho de emergencia, L.L. 18/09/90) cuatro elementos componen la doctrina del estado de necesidad: a) la situación de necesidad, o circunstancia fáctica que exige una respuesta por parte del Estado ( política, financiera económica, militar); b) el acto necesario para enfrentar la situación de necesidad, aumento del poder del Estado y limitación de los derechos de los particulares; c) el sujeto necesitado (generalmente es el Estado, a veces el pueblo, derecho de resistencia a la opresión); d) el derecho de necesidad.

La emergencia es una variante del estado de necesidad de características imprevistas y transitoria. De ahí que se distingue entre una necesidad permanente y una transitoria (emergencia)

Sagues se inclina por incorporar al mundo del derecho a la necesidad. Distingue entre una ética de mínima, en que la necesidad tiene restricciones, y una ética de máxima en que la necesidad se encuentra por encima de todo, especialmente del valor legalidad. En esta última idea se vincula con la " razón de estado" que privilegia la conservación del Estado como fin último.

Típica expresión de la aplicación de la doctrina de la necesidad fueron las Acordadas de 1930 y 1943, dictadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación para dar validez al golpe de estado "fundándose en razones de policía y de necesidad...".

 

 

2.- Distintas etapas de la emergencia.

Podemos identificar distintas etapas en nuestra historia institucional en el uso y abuso de la legislación de emergencia.

1)El primer antecedente, como expresión de una tendencia negativa lo encontramos en el fallo "Hileret" en dónde predominó el "originalismo" o la interpretación de la constitución de acuerdo a la intención original de los constituyentes. Se discutía la validez de una ley provincial (1902) por medio de la cual se creaba un impuesto a la producción de azúcar. Se fijaba un cupo máximo de producción, pagándose un centavo por cada kilo fabricado dentro del cupo, a partir de ahí por cada kilo producido, fuera del límite máximo, se abonaban 40 centavos. Este impuesto estaba destinado a indemnizar a los plantadores de caña que no habían podido vender el producto de su cosecha y se habían quedado con la caña en pie. La Corte declaró la inconstitucionalidad del impuesto cuya aplicación importaba degradar o extinguir, en todo o en parte, el derecho constitucional a trabajar y ejercer toda industria lícita y el derecho a la la igualdad como base del impuesto y las cargas públicas (artículos 14 y 16 de la Constitución Nacional). Sostuvo que no se conciliaba la restricción de estos derechos con el art. 28 de la Constitución Nacional; una ley reglamentaria no puede alterar el derecho que pretende reglamentar, debe conservar la integridad de ese derecho. Reivindica el control de constitucionalidad y termina diciendo que "... si fuese aceptable la reglamentación impuesta al azúcar, podría hacerse extensiva a toda la actividad industrial, y la vida económica de la Nación, con las libertades que las fomentan, quedaría confiscada en manos de Legislaturas o Congresos que usurparían, por ingeniosos reglamentos, todos los derechos individuales. Los gobiernos se considerarían facultados para fijar al viñatero la cantidad de uva que le es lícito producir; al agricultor la de cereales; al ganadero la de sus productos; y así hasta caer en un comunismo de estado en que los gobiernos serían los regentes de la industria y del comercio, y los árbitros del capital y de la propiedad privada"(considenrando 24). El antecedente de la Corte estadounidense es "Lochner vs. New York" que declaró la inconstitucionalidad de una ley - de ese estado - que limitaba la jornada de trabajo en las panaderías.

2) En una segunda etapa en consonancia con el cambio sustancial producido en la actividad del estado para enfrentar las crisis económicas prolongadas se aceptó una ampliación de los poderes de emergencia del Estado para sobrellevar graves situaciones sociales que afectaban los grupos débiles de la sociedad. Así se dictaron leyes de emergencia para apoyar la situación de los deudores hipotecarios, productores del vino, de carne, inquilinos, arrendatarios rurales, pequeños productores, etc. Esta legislación fue convalidada por la Corte a partir de "Avico" (1934) en el que siguiendo al doctrina del caso "Home Building" se establecieron los estándares que subsisten hasta la fecha para considerar válida legislación de emergencia restrictiva de derechos constitucionales de otros sectores de la sociedad ( propietarios, empresarios).

Debe existir una emergencia declarada por ley del Congreso; perseguir un fin de interés público; transitoriedad de la regulación; razonabilidad del medio elegido por el legislador, adecuación de ese medio al fin perseguido y respeto del límite del art. 28 de la CN.

Este período está caracterizado por el reconocimiento de una mayor libertad para los gobiernos en la adopción de políticas económicas. Se invierte la carga de la prueba, correspondiendo a quién alega la inconstitucionalidad de la medida acreditar la violación de derechos constitucionales. La propiedad y la libertad de contratación dejan de ser derechos preferidos. Ejemplo de esta etapa fue el tratamiento que hizo la Corte de EEUU de la legislación de emergencia dictada durante el New Deal a partir de 1937. Luego de un breve período de enfrentamiento con el Presidente la Corte revisó su postura y aceptó disminuir la intensidad del control.

En "Russo" se consideraba la validez de una ley que suspendía los desalojos y se aplicaron los mismos criterios de "AVICO". En " Nadur", paralización de los juicio de desalojo por la crisis de la vivienda se aclaró que en muchos casos la temporaneidad que caracteriza a la emergencia, como que resulta de las circunstancias mismas, no puede ser fijada de antemano en un número preciso de meses o de años. Dijor Orgaz que la emergencia dura todo el tiempo que duran las causas que la han originado, no correspondiendo a los jueces apreciar los medios (su eficacia) empleados por el legislador para remediar la necesidad pública.

Esta etapa en cuanto a los alcances de la legislación de emergencia se prolongó en paralelo con la subsistencia del estado de bienestar.

3) Finalmente ingresamos en los últimos veinte años de historia institucional. En nuestro país, a partir del 10 de diciembre de 1983, desapareció el estado de sitio político que destruyó, durante el período de la dictadura militar, las garantías individuales, la vigencia efectiva de los derechos humanos, degradando los derechos de ciudadanía hasta límites inimaginables; pero nos encontramos que con el tiempo, a partir de la asunción de Menem, se impuso un estado de sitio económico y social a la sociedad civil, a través del ejercicio por parte del Estado de facultades exorbitantes, en desmedro de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

En los finales del gobierno de Alfonsín se habían sancionado algunos decretos de necesidad y urgencia en materia previsional que suspendían el pago de las sentencias y el procedimiento judicial. Estas medidas anunciaban la finalización de una etapa en materia de emergencia y el inicio de una nueva.

Las leyes 23.696 y 23.697, de reforma del Estado y de emergencia económica, el decreto 2284/91, de desregulación, los denominados decretos de necesidad y urgencia, que se dictaron durante la década menemista, otorgaron al gobierno un poder de policía de emergencia exorbitante que le permitió actuar al margen de la constitución supeditando los derechos de las personas a las necesidades del Estado. Esta ampliación de poderes extraconstitucionales es lo que permitió caracterizar la situación, aún a riesgo de parecer exagerados, como de estado de sitio económico y social. La restricción sustancial y/o supresión de derechos económicos y sociales invocando razones de emergencia operaban de igual modo que el estado de sitio previsto, en el art. 23 de la Constitución, lo hace con los derechos y libertades personales.

Desde un enfoque diferente al que encaramos el presente trabajo Alberto B. Bianchi dijo al comentar el fallo « Peralta. Luis A. y otro c/ Estado Nacional ( Ministerio de Economía- Banco Central-) « ( C.S., diciembre 27-990, L.L.3 de junio de 1991) recordando su artículo « El estado sitio económico» ( Rev. Del Colegio de Abogados, to50, mayo 1990) que el dictado de las leyes 23.696 y 23.697 « nos habían colocado frente a lo que denominé el « estado de sitio económico», habida cuenta que las mismas, por razones de emergencia, habían restringido fuertemente los derechos de contenido económico, de igual manera que el estado de sitio político, previsto en el art. 23 de la Constitución, lo hace con los derecho de contenido personal» ( La Corte Suprema ha establecido su tesis oficial en materia de emergencia económica, L.L. 3/6/91, pág. 1). El citado fallo « Peralta « convalidó el estado de sitio económico en opinión del citado autor.

El estado de sitio está previsto en nuestro sistema constitucional para hace frente al «... caso de conmoción interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitución y de las autoridades creadas por ella...» y autoriza a suspender, allí dónde « exista la perturbación del orden», las garantías constitucionales.

La confusión y la analogía se genera por el uso y abuso que de la legislación de emergencia, fundada en razones de estado, han realizado los gobiernos constitucionales en la última década restringiendo fuertemente los derechos económicos y, particularmente, lo de contenido social de las personas.

Incluso el uso del concepto de « conmoción interior « les ha permitido avanzar sobre los derechos personales en los casos de ejercicio de la libertad de expresión "activa" poniendo en riesgo los derechos fundamentales reconocidos por la constitución.

Sintetizando, podemos decir que a partir del gobierno de Menem se produce un cambio decisivo en la orientación de la emergencia que es acompañada por los jueces de la Corte. El Tribunal acompaña las políticas del gobierno. Cuando la emergencia se transforma en el principio supraconstitucional la Corte " no advierte" que pasamos de una emergencia orientada resolver crisis económico-sociales de distintos sectores de la sociedad. Se sustituye la emergencia en la sociedad por una "lógica de la emergencia permanente" que forma parte de una " crisis sistémica"

Los casos "Peralta" y "Cocchia" fueron la expresión de la autorestricción y de una concepción distorsionada de la división de poderes.

La Corte argentina aplica para juzgar la nueva etapa los criterios elaborados durante el predominio del Estado de Bienestar keynesiano ("Avico", "Russo","Cine Callao").

La suspensión, o restricción sine die de derechos constitucionales es autorizada por la Corte a partir de "Peralta".

La emergencia en boca de los jueces dura todo el tiempo que duren las causas que la han originado, no opinan sobre la validez de los medios (su eficacia) utilizados por el legislador para remediar la necesidad pública.

Desde el punto de vista constitucional el tratamiento dado en "Peralta" se asemeja a la del cuestionado caso "Merck Química Argentina" donde con motivo de la expropiación de la propiedad alemana por el Estado había reconocido la existencia y preexistencia de los poderes de guerra como anteriores y superiores a la constitución. Idéntica subordinación de la Constitución se produce en los fallos que convalidaron el "Plan Conintes".

La Corte realiza una singular interpretación de la función de la división de poderes que nunca – dice- pude significar el desmembramiento del Estado. Prima una visión de la división de poderes como método, favorable a la concentración del poder en el Ejecutivo, en desmedro de su visión tradicional como garantía y protección de los derechos. En "Peralta" los decretos de necesidad y urgencia son equiparados a las leyes en tanto no fueran contradichos explícitamente por el Congreso, presumiéndose el consentimiento tácito, en caso de silencio.

La razón de Estado aparece como valor fundamental, la conservación del Estado es un dato primario y necesario a cuya existencia se supeditan los derechos individuales.

Esta orientación y papel de la Corte argentina se corresponde con la reacción conservadora operada en la jurisprudencia de la Corte EEUU ( a partir del gobierno de Reagan) se vuelve a la idea de que los jueces tienen que jugar un papel mínimo, en lo que se refiere al control de los otros poderes. Surge la doctrina de la " deferencia " de los tribunales hacia la Administración que se robustece con la sentencia "Chevron". Los jueces nombrados por Reagan y Bush extreman los criterios de auto restricción revirtiendo la tendencia del tribunal Warren. Si una ley no es ambigua es la ley la que decide, si el legislativo ha dejado una espacio para que el Ejecutivo la rellene, los Tribunales deben dejar deferencia a la interpretación de la Agencia. El silencio o imprecisión de la ley debe interpretarse como una delegación que el legislativo hace al ejecutivo. Se debe demostrar no solo que interpretación que ha hecho la Administración es irrazonable, que no existen razones compulsivas o imperiosas que la desautoricen habrá que demostrar que tal interpretación contradice abiertamente la " intención claramente expresada por el Congreso". Como señala Sunstein un principio fundamental del constitucionalismo es que aquellos que están limitados por el derecho no tienen poder de decidir sobre el sentido de tal limitación.

La Corte Argentina ha definido, en innumerables fallos, la emergencia como aquellas situaciones que "...derivan de acontecimientos extraordinarios, imprevisibles o bien, inevitables con los recursos ordinarios y que tienen una repercusión muy honda y extensa en la vida social, de suerte que demandan remedios, también, extraordinarios: a veces, son acontecimientos de carácter físico (terremotos, epidemias), económico, social o político (como una revolución), pero lo que tipifica la existencia o no de la emergencia " no es la naturaleza del hecho determinante, sino su modo de ser extraordinario, la gravedad y amplitud de sus efectos y la necesidad imperiosa de establecer normas adecuadas para restablecer los intereses públicos afectados" ( Fallos 238:76).-

Debe existir, se sostiene, una realidad fáctica excepcional para que se justifique una legislación de emergencia.

Pero aún dándose esa situación siempre deben respetarse los requisitos limitativos para el ejercicio de los poderes de emergencia fijados por la Corte desde el caso « Avico c/ De La Pesa» y nunca conllevar su ejercicio la frustración de derechos constitucionales.

Analizando la situación imperante al momento de la sanción de la ley 11741, sobre moratoria hipotecaria y reducción de intereses, afirmó la Corte que «... llevan al convencimiento de que había, en realidad, un estado emergencia producido por fenómenos económicos, tan grave o más que el que puede crearse por un contrastre de la naturaleza, y que bien pudo decirse que ese estado tiene los caracteres del caso fortuito,...»( Fallos 172:21, pág.76)

Queremos destacar en apoyo de la necesidad de ejercer un control de constititucionalidad intenso que, en la evolución actual del derecho, tiende a desdibujarse o a desaparecer el concepto de poder de policía, dándosele en la moderna doctrina en materia de derechos humanos preeminencia a los derechos de las personas por sobre los del Estado. Nuestra Constitución establece una serie de derechos fundamentales ( individuales, sociales, políticos, de incidencia colectiva) cuya existencia no puede estar subordinada a normas reglamentarias, que deben garantizarse aún contra el Estado.

La noción de poder de policia es un resabio del absolutismo estatal en el cual se aceptaba que era una actividad reservada a la administración que permitía restringir derechos individuales. En el moderno estado social de derecho es un concepto obsoleto que debe quedar fuera del orden jurídico y no puede servir de fundamento a la citada limitación de derechos.

En nuestro sistema constitucional ninguna norma autoriza a limitar derechos fundado en el ejercicio del poder de policía. La admisión de ejercicio del poder de policía por la doctrina administrativa y por la jurisprudencia de la Corte excluye de la legalidad el actuar administrativo. El principio general es el de la vigencia plena de los derechos reconocidos en la constitución en el marco de su ejercicio fijado por el artículo 28. Corresponde al Judicial argentino y, también, ahora a la Justicia supranacional interpretar las normas dentro de la Constitución.

Entiende en el mismo sentido Gordillo que «... al determinar en el art. 28 que principios, derechos y garantías precedentes no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio, establece la supremacía del órgano judicial sobre el legislativo, ...» ( Tratado de Derecho Administrativo. To. 2, la defensa del usuario y del administrado, 4 edición, Fundación de Derecho Administrativo, Bs.As. 2000, pág. V-27).

La dimensión que adquiere la emergencia en este período coincidente con el desmontaje del estado de bienestar, en sus dos caras, intervención económica y políticas de sociales, nos coloca en un contexto totalmente diferente. Ya no estamos ante una emergencia limitada y dirigida a la protección de distintos sectores de la sociedad afectados por situaciones de grave crisis, sino que estamos, ante la expansión de la emergencia como una forma de gobierno que se asemeja al despotismo.

El derecho en todo este período es penetrado por las concepciones neo conservadoras por el denominado análisis económico del derecho, en las cuales se privilegia la eficacia y la máxima del utilitarismo económico.

 

 

3.- La reforma constitucional de 1994. Los tratados internacionales de derechos humanos y los derechos fundamentales.

Con la reforma constitucional del 94 se perseguía entre otros objetivos: atenuar el sistema presidencialista, fortalecer el rol de Congreso y una mayor independencia del Poder Judicial.

A pesar de ello, se incorporan a la parte orgánica de la Constitución dos normas el inciso 3 de artículo 99 que autoriza al Presidente a dictar decretos de necesidad y urgencia y el artículo 76 que autoriza la delegación de facultades legislativas en casos de emergencia pública y de administración.

El principio general, en ambos casos, es la prohibición y solo bajo determinadas circunstancias excepcionales y bajo condiciones estrictas se autoriza la emisión de normas de contenido legislativo por el Ejecutivo y la delegación de facultades por el Congreso.

Hasta la fecha el uso de ambas disposiciones constitucionales han servido a un fin distinto del enunciado, permitiendo el desborde y el ejercicio exorbitante de funciones por parte del Poder Ejecutivo.

La delegación de facultades legislativas excedió ampliamente los límites fijados en el art.76 contrariando, en algunos casos, la prohibición de otorgar facultades extraordinarias al Ejecutivo por el Congreso (art. 29 de la Constitución Nacional). Durante el gobierno de la Alianza, a instancias de Cavallo, se dictaron leyes de emergencia pública y de administración, sin límites, ni bases definidias que permitían el dictado de actos de contenido contradictorio y fueron utilizadas para alterar derechos de los ciudadanos.-

La interpretación que hizo la Corte en "Cocchia" (antes de la reforma del 94) fue contraria a los lineamientos restrictivos fijados en "Delfino" y "Mouvie" que solo autorizaban la delegación para completar detalles o pormenores de una ley. En el caso "Cocchia" se convalidó un programa de gobierno, un bloque normativo, para habilitar la derogación por decreto de una convención colectiva de trabajo que reglamentaba el trabajo en el puerto.

En el caso « Arce « ( L.L. 1997-F-696) la Corte ha resuelto siguiendo la jurisprudencia de los organismos internacionales ( « Giroldi «, 7/4/95) que es de aplicación lo dispuesto en la opinión consultiva 2/82 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos según la cual « los Estados ...asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción». Los derechos humanos son de las personas, no del Estado, y se ejercen incluso contra el Estado ( conf. Gordillo, Cien notas de Agustín, notas asistemáticas de un lustro de jurisprudencia de derecho administrativo, Fundación de Derecho Administrativo, Bs. As., 1999, pág. 166.

La incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos a nuestro sistema constitucional, en su misma jerarquía, refuerza la preeminencia que deben tener los derechos fundamentales del hombre frente a sus propios estados. Nada hay más importante que los derechos de las personas y, en especial, ocupan una posición preferida, en la necesidad de su garantía, aquellos derechos que tienen que ver con su libertad y el desarrollo de su autonomía individual y colectiva.

Las leyes de emergencia dictadas para solucionar un grave situación social o económica que afecta al conjunto de la sociedad, o a un sector de ella, han sido admitidas por la doctrina de la Corte. Pero, desde los 90, como señalamos precedentemente se desfigura su alcance pasando a ser un instrumento para llevar adelante un programa de gobierno.

No corresponde reconocer su validez cuando es simplemente una mera declaración de emergencia para desarrollar libremente políticas normales de gobierno.

Se alude siempre para justificar la declaración de emergencia, a una « grave situación económica financiera actual « que atravesaría la Nación que estaría dada por una « insuficiencia de recursos», « acumulación de deuda interna «, « recesión» y « estado de pauperización de grandes sectores».

Ni siquiera se pretende justificar las causas aludidas, de muy distinto origen y duración en el tiempo.

En la doctrina constitucional las declaraciones de emergencia han justificado una restricción razonable y temporal de derechos, pero, en ningún caso que por esa vía se altere la sustancia de los mismos.

En la última década la declaración de emergencia es suscitada por las propias políticas estatales, que por incapacidad, incompetencia o por constituirse en rehén de los poderes económicos internacionales no supieron adoptar políticas adecuadas y eficaces para solucionar la crisis. Pretenden que para desarrollar políticas de gobierno se requieren normas de emergencia que solucionen problemas típicos de conducción del Estado, adoptando medidas que afectan a la mayoría de la sociedad. Estas emergencias exceden el campo de las restricciones de los derechos admitida judicialmente y frustra derechos fundamentales de los ciudadanos y de asociaciones formadas para la defensa de derechos colectivos.

Las alteraciones sustanciales de los derechos a través de la declaración de emergencia no gozan de presunción de legitimidad , sino que por el contrario, carecen de ella, por lo que corresponde interpretarla restrictivamente.

El Estado debe procurar los recursos en forma legal y no a través de medidas que sacrifican determinados sectores, elegidos discrecionalmente, y que, por otra parte, siempre son los de menor capacidad económica, como es el caso de los trabajadores y jubilados.

No aparecen justificadas, en las distintas normas de excepción, ninguno de los requisitos que a través de la doctrina judicial han permitido validar estas medidas. Se trata dicen los mensajes de « reducir el gasto público « y « frenar el endeudamiento». Ninguno de estos objetivos de gobierno requiere de la declaración de emergencia económica que desnaturalice los derechos de numerosos sectores de la sociedad.

La modalidad de gobierno económico, a través, de decretos con contenido legislativo, contraviene un principio fundamental del estado de derecho que marca la necesaria subordinación de la economía a los valores de la constitución. El test de razonabilidad que debe aplicarse para establecer la validez constitucional de las normas debe medir, en primer lugar, en que grado los decretos dictados tienen por fin asegurar el efectivo cumplimiento de los valores constitucionales. Cuando los medios utilizados conducen a un camino contrario a afianzar valores, tales como los asegurados al trabajador por el art. 14 bis de la Constitución Nacional, como una «retribución justa», «estabilidad del empleado público» y a los gremios de «concertar convenios colectivos de trabajo», deben ser descalificados. Si las normas económicas van en sentido contrario a la supremacía de la constitución la función de los jueces es reafirmar su vigencia.-

Las medidas fiscales en todos los casos deben subordinarse y no insubordinarse a la constitución.-

El Estado tiene el deber de destinar a las necesidades de los derechos sociales, los recursos suficientes dentro del gasto público para hacer posible el desarrollo progresivo de los derechos (art. 26 del Pacto de San José de Costa Rica), respetando el derecho de propiedad y el principio de igualdad.-

Por otra parte debe atenderse a las restricciones fijadas por el art. 27 de la Convención que autoriza bajo determinadas condiciones (en caso de guerra, peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte) la adopción de medidas restrictivas de los derechos que en ningún caso pueden alcanzar a los que se refieren al derecho a la vida, integridad personal, esclavitud y servidumbre, legalidad y retroactividad, protección a la familia, derechos del niño, libertad de conciencia y de religión, derecho a la nacionalidad, derechos políticos, ni las garantías judiciales.

En nuestro país la ley de convertibilidad, la de solvencia fiscal, en su momento, las leyes de presupuesto, la legislación de emergencia y los acuerdos con el Fondo Monetario Internacional conforman un plexo de normas a las cuales los gobiernos pretenden asignarle carácter supraconstitucional.-

Las numerosas normas invocando una situación de emergencia han sido dictadas sin respetar recaudos mínimos que sustenten su validez. Algunas, como los decretos de reforma de las asignaciones familiares y la creación de impuestos por el Ejecutivo, han encontrado en la Justicia un efectivo control de constitucionalidad ("Verrocchi", C.S., 19/08/1999, suplemento de jurisprudencia de derecho administrativo, 14/02/00, pág. 1, "Video Club Dreams", C.S., 6/6/95, L.L. 1995-D, pág. 243).-

Debe existir una realidad fáctica excepcional para que se justifique una legislación de emergencia y que en el caso de los decretos de necesidad y urgencia requiere por expresa disposición constitucional (art.99, inc. 3) de circunstancias excepcionales que, también, impidan el funcionamiento del Congreso.-

Pero, aún en el supuesto de configurarse la situación descripta en los fallos de la Corte, las normas de emergencia deben cumplir los requisitos limitativos, que condicionan su validez, para el dictado de la citada legislación, fijados desde el fallo "Avico" ( Fallos 172:21) y en ningún caso pueden conllevar a la frustración de derechos constitucionales.-

Durante las décadas del intervencionismo estatal la legislación de emergencia fue dictada para solucionar una grave situación social o económica que afectaba a distintos sectores sociales (inquilinos, deudores hipotecarios, pequeños productores). Nace la emergencia con un sentido de protección a los sectores más débiles de la sociedad.-

Fue, también, en ese marco protectorio que se desarrollaron los derechos sociales con la sanción del art. 14 bis de la constitución, luego reforzados por la reforma del 94 y la incorporación con jerarquía constitucional de los tratados de derechos humanos y superior a las leyes de los convenios internacionales, entre ellos, los que garantizan los derechos laborales y la libertad sindical (Convenios de la O. I. T.).-

El salario, como otros derechos, es un derecho fundamental de los trabajadores, que tiene una tutela especial y preferente en nuestro sistema constitucional. No puede ser modificado o derogado por el dictado de normas de inferior jerarquía vinculadas al mantenimiento del valor de la moneda o a las necesidades fiscales del estado.-

En el caso del decreto 290/95 se invocó como fundamento de su aplicación la existencia de una grave crisis internacional ajena a la actuación del Ejecutivo que en este caso no existe ya que la misma administración, pocos meses antes, ha sancionado un presupuesto en el que se prevén las partidas correspondientes para cubrir las remuneraciones de su personal y los ingresos para hacer frente a las mismas, así como otros gastos y erogaciones del Tesoro.-

En estas condiciones la invocación de disminución de los ingresos previstos no resulta alegable por la propia administración en tanto supone interponer frente a los derechos de terceros, sus empleados, su propia torpeza, imprevisión, inoperancia para proveerse de los ingresos necesarios.-

Las dificultades para cumplir con el presupuesto no configuran la situación de emergencia que autorice confiscar los salarios de sus empleados.-

El Estado tiene la obligación de velar por el respeto al orden jurídico y garantizar los derechos fundamentales de los habitantes. En este caso se coloca fuera del mismo, en una marco de ilegalidad creciente.-

La Justicia debe ejercer un control de constitucionalidad más estricto cuando la emergencia es invocada en favor del estado para superar situaciones del propio Estado. Se eleva al Estado como valor fundamental en tanto como se dice en Peralta en definitiva la subsistencia de los derechos individuales están supeditados a la existencia del Estado.

La Corte no ha adecuado los estándares de control a la nueva situación. Sigue repitiendo mecánicamente los mismos criterios amplios de validación de las medidas de emergencia. Una emergencia convertida en principio supraconstitucional que justifica cualquier restricción de derechos fundamentales no puede ser considerada con la aplicación de las pautas restrictivas de la etapa anterior. La Justicia estado debe analizar si se dan las condiciones de emergencia que se esgrimen, pero en particular debe ser más exigente en la aplicación del principio de razonabilidad. No puede dejar de considerar la existencia de otros medios para afrontar los fines que se esgrimen como razón de la limitación de derechos.

 

 

4.- Derogación de convenciones colectivas, reducciones salariales, la movilidad jubilatoria y la emergencia. El derecho del trabajo y la seguridad social frente a las leyes de emergencia.

El marco jurídico general de la etapa está dado por la doctrina de la Corte en los casos "Peralta" y "Cocchia". A los requisitos fijados en "Avico" para convalidar la emergencia se agrega en "Peralta", con relación a los decretos de necesidad y urgencia, el consentimiento tácito del Congreso y la ausencia de tacha de irrazonablidad de la restricción de quien se sentía perjudicado.

A ello se suma una peculiar interpretación de la división de poderes, realizada tanto en "Peralta", como en "Cocchia", que según la Corte no puede significar el desmembramiento del estado. En esta interpretación prima un criterio de la división de poderes como método claramente separada de su visión como garantía. La primera interpretación favorece la concentración del poder en el Ejecutivo, la segunda la protección de los derechos humanos..

La derogación de convenciones colectivas por la legislación había sido convalidada por la Corte en el caso "Romano" durante el proceso. Incluso en "Nordensthold" la mayoría consideró que una ley de emergencia podía dejar sin efecto derechos reconocidos por la convención colectiva en tanto se respetara el principio de razonabilidad. Destaca Simón que es recien en el caso "Romano c/ Usina Popular de Tandil" (derogaba una bonificación por jubilación) dónde se admitió la derogación de una convención colectiva por una ley en que la doctrina de la emergencia fue utilizada para cercenar derechos de los trabajadores.

Así como en Verroccchi declaró la invalidez por razones de forma de los decretos de necesidad y urgencia que derogaban el régimen de asignaciones familiares en " Adamine" convalidó la limitación de las asignaciones familiares , contraria al principio de universalidad y de protección de la familia, reconociendo al Congreso la facultad de hacer las modificaciones.

La reducción salarial y jubilatoria se pretendió enmarcar dentro del régimen de convertibilidad y solvencia fiscal que impone límites en el déficit.-

Se definió una mayor protección para la propiedad emergente de las relaciones económicas privadas o mercantiles que para los derechos emergentes de relaciones de derecho público, como las jubilaciones. Esta afirmación es de una gravedad extrema, junto con el carácter asistencial del sistema previsional, nos coloca a contramano del avance logrado a nivel internacional en reconocimiento de una tutela efectiva de los derechos sociales.-(" Chocobar", C.S.,28/12/96, L.L., 1997-B-240).

Justifica el incumplimiento del principio general que prohibe al Ejecutivo dictar este tipo de normas, bajo pena de nulidad, en "...la crítica situación fiscal por la que atraviesa el Estado Nacional configura una circunstancia excepcional que hacen imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución Nacional para la sanción de las leyes resultando imperioso el dictado del presente.".-

La Corte Suprema, el 2 de junio de 2000, dictó el fallo "Guida, Liliana c/Poder Ejecutivo Nacional s/empleo público" (G-304), declarando la constitucionalidad del decreto 290/95,que reducía los salarios de los empleados públicos.

Consideramos que la reducción salarial importa una alteración sustancial de las condiciones de la relación laboral de empleo público "sine die" sólo subordinada a la desaparición de las causas que motivaron el dictado del decreto. Es una medida, arbitraria e irrazonable, que vulnera derechos fundamentales de los trabajadores afectados tales como a la estabilidad, el derecho a percibir una "remuneración justa" y la libertad sindical (art. 14 bis de la Constitución Nacional).

El cómo se cobra y el cuándo integran el derecho de propiedad.

El principio general que rige en materia de decretos de necesidad y urgencia es el de su prohibición, bajo pena de nulidad, debiendo cumplirse severas condiciones para que resulten válidos. Prácticamente, ninguna de las condiciones formales y sustanciales fijadas en el art. 99, inc. 3 de la Constitución Nacional se cumplen en los numerosos decretos legislativos dictados después de la reforma del 94.

En el fallo "Verroccchi" la mayoría de la Corte recordó el principio general vigente; admitió la atribución del Presidente de emitir decretos de necesidad y urgencia, aún sin ley reglamentaria, pero señalando que su ausencia exige una mayor responsabilidad en el control de constitucionalidad.

En el citado caso relativo a asignaciones familiares se sostuvo, por la mayoría de la Corte, que la reforma constitucional del 94 tuvo entre otros objetivos asegurar:

- la atenuación del sistema presidencialista.-

- el fortalecimiento del rol del Congreso.-

- mayor independencia del Poder Judicial.-

Hace hincapié en la regla general establecida en el art. 99, inc. 3°, segundo párrafo y dice "...que la admisión del ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencia materiales y formales, que constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica seguida en el país, especialmente desde 1989." (considerando 8°).-

Sostiene que el tercer párrafo del art. 99, inc. 3° "ha definido el estado de necesidad que justifica la excepción a la regla general y la admisión del dictado de estos decretos, y que este estado se presente únicamente "cuando circunstancias excepcionales...".-

Por ello define que para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer legítimamente facultades legislativas es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias:

1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución;

2) que la situación que requiera solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes.-

Es atribución de los jueces evaluar el presupuesto fáctico que justificaría dictar decretos de necesidad y urgencia. "Corresponde descartar criterios de mera conveniencia ajenas a circunstancias extremas de necesidad, puesto que la Constitución no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto." ( cons. 9 in fine).-

"... la falta de sanción de una ley especial que regule el trámite y los alcances de la intervención del Congreso (art. 99 inc. 3º, párrafo cuarto "in fine") no hace sino reforzar la responsabilidad por el control de constitucionalidad que es inherente al Poder Judicial de la Nación. Ninguna voluntad de ratificación de las injerencias del Poder Ejecutivo se desprende, por otra parte, del dictado de la ley 24.714, que establece la derogación de los decs. 770 y 771 y la aplicación retroactiva del régimen que aprueba a partir del 1º de agosto de 1996..." (considerando 11).-

El Juez Boggiano que comparte el voto mayoritario sostiene que "Únicamente en situaciones de grave trastorno que amenacen la existencia, la seguridad o el orden público o económico que debe ser conjuradas sin dilaciones, puede el Poder Ejecutivo Nacional dictar normas que de suyo integran las atribuciones del Congreso, siempre y cuando sea imposible a este dar respuesta a las circunstancias de excepción." (cons. 6).-

Es interesante el voto cuando dice que "...no puede atribuirse razonablemente a la ley 24.714 un sentido convalidatorio de los decretos..." no solo porque derogó los mencionados decretos sino que estableció un sistema sustancialmente diverso..." (considerando 9).-

El Juez Petracchi que, también, coincide con la mayoría hace algunas precisiones afirmando que del tratamiento del art. 99, inc. 3 en la Constituyente surgiría que "...el régimen de los decretos de necesidad y urgencia que adoptamos es el del sistema español..." por lo que cabe recurrir para su interpretación al art. 86.1 de la Constitución Española.-

Considera que el Ejecutivo no puede dictar, sin esa ley especial, decretos de necesidad y urgencia. Ello bastaría para decir que el decreto 430/00, posterior a la reforma constitucional de 1994, no se ajusta a las exigencias de ésta y, por lo tanto, debe ser invalidado.-

Pero aún aceptando como mera hipótesis que el Poder Ejecutivo pudiera dictar esa clase de decretos "...sería preciso comprobar que el Congreso no se ha expedido sobre el rechazo o la aprobación del decreto de necesidad y urgencia...". La doctrina española le atribuye al silencio efectos similares a la desaprobación. Cita Petracchi en su voto la intervención de un constituyente que dijo "...derogamos para siempre la triste doctrina sentada en el caso Peralta, que le dio valor positivo al silencio como expresión del Congreso".-

En suma, la omisión de pronunciamiento del congreso, -silencio- es equivalente a un rechazo.

En el caso "GUIDA" la Corte (Nazareno, Moliné, López) dijo que:

1. La ratificación del decreto de necesidad y urgencia 290/95 mediante el dictado de la ley 24.624 traduce el reconocimiento de la situación de emergencia invocada por el Poder Ejecutivo Nacional "...a la vez que importa un concreto pronunciamiento del órgano legislativo a favor de la regularidad de dicha norma". " Ese acto legislativo es expresión del control que,- en uso de facultades privativas,- compete al Congreso de la Nación conforme al art. 99, inc.3º.,de la Constitución Nacional, pues la sanción de la ley 24.624 demuestra que el tema fue considerado por ambas cámaras, como lo exige el precepto constitucional..." (Considerando 6);

2. Entra a analizar los agravios referentes a la constitucionalidad del decreto 290/95, ratificado por la mencionada ley 24.624. Recuerda los requisitos para validar legislación de emergencia y dice que esa doctrina es aplicable al caso. La decisión de reducir salarios en forma generalizada no resulta un ejercicio irrazonable de las facultades del Estado frente a una situación de grave crisis económica. Sostiene que la modificación de los márgenes de remuneración, en forma temporaria, motivada por los efectos de una grave crisis internacional de orden financiero, no implica per se una violación del art. 17 de la Constitución Nacional.-

3. El Estado goza de prerrogativas que encuentran su límite en la imposibilidad de alterar la sustancia del contrato celebrado. Admite la quita en la medida que no resulta confiscatoria o arbitrariamente desproporcionada, "...la emergencia dura todo el tiempo que duran las causas que la han originado". Que el haber omitido el plazo de duración de la medida no constituye un elemento descalificante de la validez de la norma pues es difícil prever la evolución de la crisis de la economía y su prolongación en el tiempo. En el caso del Decreto 430/00 y 461/00 no hay previsión alguna para el cese de la medida de reducción de los salarios.-

4. "No existe ... un derecho adquirido a mantener el nivel de la remuneración futura sin variantes y en todas las circunstancias".-

5. "...no existe violación de la garantía de igualdad...".-

El Juez Fayt, en su voto individual, dice que en "Peralta" se valoró el silencio del Legislativo como una convalidación tácita con consecuencias positivas.-

Esta valoración ha sido desterrada por la Corte luego de la reforma del 94 y no es posible afirmarla hoy frente al artículo 82 de la constitución que excluye la sanción tácita o ficta.-

El Congreso no ha tenido, en el caso del decreto 430 una "intervención legitimadora".-

Ninguno de estos recaudos, enunciados en los distintos votos de la mayoría, tanto en "Verrocchi" como en "Guida", han sido cumplidos, ni siquiera mínimamente.

Este rechazo de los decretos 430/00 y 461/00 hace que los mismos ya no pueden ser considerados por el Congreso en las sesiones del año en curso (art. 81 de la Constitución Nacional).-

Ello descartaría, de por sí, cualquier intento de aplicar las mencionadas normas por carecer de sustento constitucional y nos encontraríamos ante simples vías de hecho aplicadas en forma confiscatoria sobre las remuneraciones de los empleados.-

Dice Bidart Campos que "...con las emergencias económicas hay que tomar una precaución inicial, porque generalmente tienen origen –próximo o remoto, inmediato o mediato– en las políticas del Estado". Es el estado el que ha llevado a esta situación y es aplicable el principio que nadie puede alegar su propia torpeza.

El salario tiene carácter alimentario y además es un derecho adquirido, incorporado al patrimonio del trabajador, que goza de la protección del art. 17 de la constitución. Su disminución, invocando necesidades del estado, también, debe superar el test del contenido mínimo esencial de los derechos que si se afecta produce su alteración arbitraria, prohibida por el art. 28 de la Constitución Nacional.-

Los jueces han dicho, reiteradamente, que no juzgan sobre el mérito de una determinada política, pero tienen la obligación constitucional de intervenir si advierten que la lesión de un derecho proviene de una política concreta que puede reemplazarse por otra. Deben decidir que la elegida por el gobierno es inconstitucional por que hay otras políticas, que de haberse elegido, no irrogarían la lesión que origina la que está en vigor. Se han enumerado, en forma pública, medidas alternativas que no lesionan derechos constitucionales (por ejemplo, restablecer las cargas sociales a las empresas privatizadas, cobrar impuestos a las ganancias a los activos financieros, etc.).-

Esto implica aplicar el estándar de razonabilidad como criterio de justicia. Una medida como la que cuestionamos, que conduce a un aparente fin legítimo, equilibrar las cuestas fiscales, no es razonable cuando existen otras medidas igualmente conducentes a ese fin y se ha optado por la más gravosa para la vigencia del derecho constitucional.-

Así se ha dicho que "...si una emergencia económica es real –y no ficticia– obliga al estado a procurarse recursos, antes que buscarlos en el salario de los trabajadores debe buscarlos en los sectores de mayor o de gran capacidad económica. Digamos del capital, que es menos digno que el trabajo humano" (Bidart Campos, Las reducciones salariales por emergencia económica, nota a fallo en suplemento de Derecho Constitucional del 11/2/98, página 21).-

Sostiene Bidart Campos que con las emergencias económicas hay que tomar una precaución inicial, porque generalmente tienen origen - próximo o remoto, inmediato o mediato- en las políticas del Estado. « Nadie puede alegar su propia torpeza». Carácter alimentario del salario, dice Bidart Campos que mejor que la defensa del salario como derecho adquirido, dada la jurisprudencia de la Corte que admite recortes en las jubilaciones es pasar la disminución de los sueldos por el test del contenido mínimo esencial de los derechos, o sea por aquel núcleo constitutivo que si se afecta produce la « alteración « ( arbitraria) prohibida por el art. 28 de la Constitución Nacional.

Los jueces en la etapa de la emergencia social en principio no juzga sobre el mérito de una determinada política. Este criterio restrictivo no puede ser el mismo para la actual etapa de la emergencia del estado,es así que « No obstante, si con evidencia el juez advierte que la lesión a un derecho proviene de una política concreta que podía reemplazarse por otra, debe decir: la política elegida es inconstitucional porque hay otra u otras que, de haberse elegido, no irrogarían la lesión que origina la que está en vigor. Es nada más y nada menos que aplicar el patrón de la razonabilidad; una medida que es conducente a un fin legítimo deja de ser razonable cuando, habiendo otras medidas igualmente conducentes, se ha optado por la más gravosa para tal o cual derecho. «...si una emergencia económica es real- y no ficticia- obliga al Estado a procurarse recursos, antes que buscarlos en el salario de los trabajadores debe buscarlos en los sectores de mayor o de gran capacidad económica. Digamos, del capital, que es menos digno que el trabajo humano» ( Las reducciones salariales por emergencia económica, nota a fallo en SDC del 11/2/98 pág.21).

La Corte, durante la expansión y transformación de la emergencia en emergencia del estado aplicó los criterios de la etapa de la emergencia de la sociedad que eran notoriamente insuficientes para contener la nueva situación. En ningún momento intentó ejercer un control de mayor intensidad que protegiera los derechos personales.

Los Tribunales constitucionales europeos han desarrollado el principio de la proporcionalidad formando parte de la esencia misma de los derechos fundamentales. Tiene tres máximas que corresponde investigar en el caso concreto. Mientras que la máxima de la proporcionalidad en sentido estricto son mandatos de optimización con relación a las posibilidades jurídicas, las de la necesidad y de la adecuación son mandatos de optimización con relación a las posibilidades fácticas.

El de la proporcionalidad en sentido estricto significa que en la aplicación de un principio es necesario tener en cuenta las exigencias de los principios contrapuestos en función de las circunstancias del caso.

El de la necesidad implica que el fin no puede ser logrado de otra manera que afectando menos al individuo, no puede ser considerado si existe otro alternativo igualmente idóneo y menos gravoso

El concepto de adecuación implica que para descalificarlo no es necesario que un medio no sea apto para alcanzar el fin propuesto, es necesario que ese medio impida o dificulte la realización de otro fin cuya optimización resulta obligada por un principio diferente.

Como dice Bidart Campos no hay que temer por la supremacía de la constitución. « Lo que hay que temer es que el gasto público se insubordine a su fin de hacer efectiva la constitución. Y con la constitución, sus principios, sus valores y derechos» ( El orden socioeconómico en la constitución, pág. 375, Ediar, Bs.As.,1999).

El Pacto de San José de Costa Rica en su art. 26 al referirse a los derechos económicos, sociales y culturales señala el compromiso de los Estados Partes de lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.- A esta única disposición del Pacto en la materia se suma la Convención sobre derechos del Niño y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Los derechos sociales son derechos humanos y como tales gozan de una preferencia que implica el deber de asignarles el máximo de recursos disponibles luego de una evaluación objetiva de tal manera que al distribuir los ingresos y gastos del presupuesto se coloca en primer lugar lo más valioso y a partir de allí en un sentido descendente los menos valioso.-

Se puede decir que la actividad financiera pública es un medio para hacer efectivas las instituciones constitucionales. Algunos de estos principios constitucionales financieros nos dicen que: no hay ingresos ni gastos sin ley, estos deben ser igualitarios, equitativos y solidarios, principio de igualdad, equidad y solidaridad ( arts. 4, 16, 75 inc.2, 8, 19, 22 y 23 de la C.N.), la actividad financiera del estado no puede contradecir el fin que le es propio, darle efectividad a los derechos y a las instituciones, principio de razonabilidad ( arts. 28 y 33 de la CN).

En un Estado de derecho, democrático y social la actividad financiera es un instrumento para hacer efectivos los derechos fundamentales.

La resolución de las situaciones de crisis deben resolverse dentro del estado de derecho. La CIDH en su OC-0/87 ha dicho que, si bien la suspensión de garantías constitucionales constituye una situación excepcional, ello no significa que la misma "... comporte la supresión temporal del Estado de derecho o que autorice a los gobernantes a apartar su conducta de la legalidad, a la que en todo momento deben ceñirse". ...." el principio de legalidad, las instituciones democráticas y el Estado de derecho son inseparables".

 

 

5.- La emergencia institucional. El estado de no derecho.-Nuevas formas de participación.-

Las jornadas del 19 y 20 de diciembre de 2001 pusieron de relieve una crisis de naturaleza constitucional, abriendo un conflicto de poderes que llevó al reagrupamiento de las fuerzas políticas y sociales que representan el manteniemiento del viejo orden en Argentina.

La finalidad de la nueva alianza era bloquear y/o contener el movimiento social que cuestionaba y pretendía cambiar el sistema de representación política y definir mecanismos de participación directa del pueblo en las decisiones.

Se diseñó por el gobierno de Duhalde una salida a la crisis condicionada, restringida, que tenía por finalidad encapsular y de ser posible pornerle fin al ejercicio del poder constituyente por el pueblo. En todo caso, se trata de institucionalizarlo, reducirlo a norma de producción del derecho, absorvido por la máquina del estado representativo.

A pesar del indudable éxito logrado en avanzar en el proceso electoral de elección de Presidente, no han logrado terminar, como es su objetivo, con los poderes sociales, se mantiene la escisión entre la sociedad y el estado que se expresa en la separación entre lo social y lo político.

Una tendencia es expresipon del conflicto social y económico no resuelto, la constitución del trabajo, la otra, la de la propiedad, como consagración de la desigualdad que se traduce en los más altos niveles de pobreza e indigencia de la historia de nuestro país.

Se dice que la Argentina ha fracasado en el proceso de institucionalidad. No ha logrado desarrollar una democracia. Algunos opinan que el fracaso está vinculado a la concepción movimientista que caracterizó las formas de políticas de organización que propusieron durante el siglo XX el yrigoyenismo y el peronismo. Según Guillermo O Donnell la concepción movimientista es antiinstitucional.

En realidad la forma movimiento, por oposición a la de partido, es parte del debate entre las democracia representativa vs. democracia directa. El movimiento es una forma primitiva de democracia directa, aquella que apoya la legitimación en el carisma y, por ende, es parcial, vertical y no duradera. Pero, en ningún caso, el problema de la institucionalización de la Argentina pasa, en esencia, por ese obstáculo. El agotamiento o la muerte lenta de la democracia representativa en nuestro país tiene que ver con quien gobierna, con la clase que gobierna y como gobierna. Decía Sampay que "Si el sector social que predomina y, en consecuencia, gobierna, lo hace con mira a utilizar en provecho propio los frutos de la actividad productiva del conjunto y solo deja a los demás bienes y servicios indispensables para la simple subsistencia biológica, se tiene una oligarquía, o sea, el gobierno de unos pocos que utilizan en su beneficio los bienes de todos"

En la concepción que reduce la democracia al estado de derecho, al mero imperio de la ley, la democracia es puro procedimiento, no garantiza nada, ni buenos gobernantes, ni la obtención de los fines propuestos, ni el respeto de la voluntad de los ciudadanos, ni el crecimiento económico, ni mucho menos la distribución de la riqueza.

El Estado en los términos planteados no puede reemplazar a la sociedad, sin establecer una dictadura.

Institucionalizar las formas de participación popular implica garantizar que los ciudadanos elijan y decidan. Fundamentalmente que puedan asegurar el cumplimiento de la voluntad popular.

La pérdida de legitimidad del sistema político actual no importa la muerte de la democracia. En todo caso, es la muerte de una "democracia" inexistente en términos políticos, sociales y económicos. Que no ha sido capaz de garantizar el cumplimiento de la ley y el acceso a la justicia para todos los ciudadanos, que no ha sido capaz de garantizar la libertad (autonomía) de decisión de las personas, ni ha sido capaz de garantizar condiciones de vida digna..

Cuando se ha perdido hasta la dimensión legal del estado, no existe el estado de derecho, no podemos seguir sosteniendo que vive la democracia. La deslegitimación del poder poder político se produce cuando un estado no es agente de políticas de interés público, cuando ha perdido todo norte de justicia, cuando la política se reduce a las "trenzas", o acuerdos de cúpular.

Los grandes temas que expresan la crisis se pueden sintetizar en la existencia de una crisis de legalidad, asistimos al fenómeno de la ilegalidad del poder, encerrado en un gigantesco sistema de corrupción que envuelve al sistema político.

La total divergencia entre el modelo normativo y su funcionamiento de hecho. La "democracia real" está erosionada como forma de resolver las demandas de libertad e igualdad social.

La extensión de la pobreza destruye la democracia e impide a los ciudadanos ejercer su autonomía. Se confunde lo público con lo privado. Estas condiciones de desigualdad impuestas por el sistema afectan la vigencia efectiva de las libertades civiles y políticas.

Todo este deterioro que marca la ausencia de democracia se resuelve autoritariamente. Ejemplo de ello han sido las distintas formas de criminalización de la protesta social, que forman parte del accionar cotidiano de los distintos poderes del Estado.

Este proceso de desconstitucionalización solo puede resolverse a través del ejercicio del poder constituyente que defina un punto de partida.

Mientras subsiste este estado intermedio –entre lo viejo que se mantiene y lo nuevo que intenta reemplazarlo y fundar una nueva república– es clave para la definición de la nueva voluntad constituyente construir nuevas formas de participación popular que prefiguren el estado y sociedad democráticas.

La tarea fundamental es desarticular todas las estructuras autoritarias que subsisten en el Estado y en la sociedad y ponerlas al servicio del pueblo.

Los procesos sociales no se agotan en su expresión de furia, en la destrucción de lo viejo, sino concentran su energía en la construcción de lo nuevo.

Está en juego no solo quien gobierna, sino, también, como se gobierna.

En períodos de grandes crisis, como el presente, son necesarias la unidad y la cohesión del pueblo. La democracia no es puro procedimiento como pretenden algunos. Los valores en juego dependen para su implementación de las fuerzas que resulten hegemónicas. Se trata de definir el camino para la conquista del poder, pero, también, para su ejercicio.

Se presenta una situación de antinomia entre lo viejo y lo nuevo, la vieja democracia real y la nueva en proceso de construcción. La aparición de las formas nuevas tiene que ver con la fortaleza de la expresión popular y su capacidad para crear nuevas formas institucionales del poder. Para ello es necesario conjugar el "yo" y la sociedad, y el " nosotros ", como expresión de un cambio en la conciencia. Unir estado de derecho, con la democracia y lo social. Reconstruir la dimensión legal, democrática y social del estado.

Los derechos fundamentales son del individuo respecto de cualquier estado. El estado derecho, democrático y social debe ser expresión del consenso, con un mínimo de coacción, sino no es tal. El debate entre libertad e igualdad se resuelve profundizando la democracia. Solo mediante más democracia, más movilización y participación popular destruiremos los poderes autoritarios.

Para garantizar el quien y como se gobierna a que hacíamos mención resultan indispensables la combinación de las instituciones de la democracia representativa con la democracia directa. Sin la existencia de instituciones de la democracia directa es imposible construir un estado democrático. Representan un antídoto contra la partidocracia ( tendencias oligárquicas), la apatía, el predominio patronal en los lugares de trabajo, la corrupción, etc.

No alcanza para ello con los mecanismos de la consulta popular vinculante, la iniciativa legislativa, el referendum. Este es un aspecto y debe ponerse en práctica, pero simultáneamente se deben desarrollar, en cada lugar de trabajo, estudio, asociaciones barriales, colegios, centros estudiantiles, instituciones de participación que expresen las necesidades populares. Se trata de resolver la convivencia de las instituciones de la democracia representativa con las instituciones de la democracia directa en una sociedad de masas movilizada.

No se trata de sustituir la democracia representativa por asambleas directas. Ni siquiera Marx cuando escribre sobre la Comuna propone hacerlo, sino que combina las dos formas, incluyendo revocabilidad de los mandatos.

Se trata de establecer un tipo de estado acorde con la democracia. Los grupos dominantes nunca aceptaron reformar la parte orgánica de la constitución. Aun en la constitución del 49 se mantuvo intacta la estructura de los poderes del estado representativo. En las reformas del 57 y la más reciente del 94, en donde se introdujeron nuevos derechos y garantías, no se avanzó sobre la estructura del poder.

No se innovó. Está pendiente reorganizar en forma democrática el estado, el aparato administrativo, el judicial y el legislativo.

Una de las instancias que marcan las nuevas formas de participación se estuvo dando con la recuperación de la actividad productiva de las fábricas en crisis por parte de los trabajadores, bajo las formas de cooperativas de trabajo o de control de gestión obrera. Se calculan alrededor de 100 empresas puestas en funcionamiento por sus trabajadores.

Está en discusión todo, un nuevo modelo de gestión empresaria que rompa su estructura vertical y democratice su gobierno, la legalidad de la gestión obrera, la " propiedad " y la expropiación de la fábrica, todas cuestiones que deben resolverse.

El alcance de la reforma económica no sólo plantea discutir la participación de los trabajadores en la conducción empresaria, la democratización de la empresa, sino, también, quién es el titular, es decir, el alcance de los derechos de los trabajadores.

La democracia no sólo es política, es también social y económica, es un tipo de Estado, pero, también, de sociedad.

 

 

6 La jurisprudencia de la Corte durante el gobierno de Duhalde y el juicio político ( Smith, Gorosito, Tobar, San Luis, Muller).

Las normas dictadas a partir de diciembre de 2001 no tienen antecedentes en la historia económica argentina. Solo son comparables con las restricciones que respecto de la libertad individual se impusieron durante el estado de sitio.

Mediante la ley 25561 se declara, con arreglo al artículo 76 de la Constitución Nacional, la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria.

El 01/02/2002 la Corte resuelve en el caso "Smith" la inconstitucionalidad del "corralito" y considera que las medidas adoptadas "exceden en mucho" las que se tuvieron en cuenta al fallar en "Peralta" dado que se destruye el valor de la moneda y se provoca un menoscabo en la situación patrimonial del conjunto social. Ese mismo día en el caso "Gorosito" declara la constitucionalidad de la prohibición de la vía común (salvo dolo del empleador)para que el trabajador obtenga una reparación integral en caso de un accidente de trabajo.

Luego en el caso "Tobar, Leonidas c/ E.N. Mo. de Defensa" (CS 22/08/02 ) la Corte ( Nazareno, Moliné O Connor, López y Vazquez) revisa la doctrina sobre las reducciones salariales de los agentes públicos. Recordó que en "Guida" se pronunció a favor de la constitucionalidad del decreto 290/95 considerando que la disminución de las remuneraciones de los agentes estatales para el futuro, no producía una alteración sustancial del contrato de empleo público, dado que la quita no resultaba confiscatoria o arbitrariamente desproporcionada. Las razones y circunstancias tenidas en cuenta en "Guida" para sostener la constitucionalidad de la reducción no se configuran respecto de la ley 25453. La devaluación operada, el acelerado envilecimiento de los sueldos, jubilaciones y pensiones justifican el apartamiento de "Guida" (considerando 7).

Reaparecen, en consecuencia, siguiendo el citado considerando derechos conculcados como la movilidad de las jubilaciones, el aumento de los sueldos y la actualización por desvalorización monetaria.

Dice que "..... el fundamento de las normas de emergencia es la necesidad de poner fin o remediar situaciones de gravedad que obligan a intervenir en el orden patrimonial, como una forma de hacer posible el cumplimiento de las obligaciones, a la vez que atenuar su gravitación negativa sobre el orden económico e institucional y la sociedad en su conjunto (Fallos 136:161; 317:1462)"..... "Las medidas tendientes a conjurar la crisis deben, pues, ser razonables, limitadas en el tiempo, un remedio y no una mutación de la sustancia o esencia de la relación jurídica y están sometidas al control jurisidicccional de constitucionalidad, toda vez que la emergencia, a diferencia del estado de sitio, no suspende las garantías constitucionales (Fallos: 243:467;323:1566;323:2492 y pronunciamiento del 1 de febrero de 2002 en la causa B.32.XXXVIII PVA "Banco de Galicia y Buenos Aires s/ solicita intervención urgente en autos: "Smith, Carlos Antonio c/ Poder Ejecutivo Nacional o Estado Nacional s/ sumarísimo", y voto concurrente del juez Fayt)." (8). Advierte que no se establece que el Estado pueda disponer el cese de la medida de emergencia ante la modificación de las condiciones que la generaron, omisión que excluye la posibilidad de verificar el razonable ejercicio de esa facultad (confr. Fallos: 323:1566).

La norma en cuestión está concebida para " regir en todo tiempo", " en épocas de emergencia como en circunstancias normales, con el solo requisito de que se presente el desequilibrio financiero que habilita la puesta en marcha del mecanismo de reducción salarial".

En el considerando 16 la Corte señala: " Que, en ese marco, es contrario a la Constitución Nacional un régimen normativo que difiere a la discrecionalidad del Poder Ejecutivo la determinación de remuneraciones y haberes previsionales, de naturaleza alimentaria, no como una alternativa de excepción susceptible de control jurisdiccional, sino como una herramienta de política económica, destinada circunstancialmente a la reducción del gasto público y estabilidad de las cuentas fiscales" ( considerando 16).

Como señala Bidart Campos en su nota al fallo (La Corte enseña que la política económica está por debajo de la Constitución, suplemento de derecho constitucional, 18/10/02, página 1)no se trataba de discutir si había o no emergencia, si era razonable la quita, sino que lo grave es " que los derechos de los habitantes se encontrarían a merced de la discrecionalidad con que el poder público resolviese llevar su política económica, gestando una desajuste que podría facilmente conjurar con la disposición de los salarios de los trabajadores estatales, con grave afectación del derecho de propiedad y de las normas constitucionales que protegen la relación laboral" (considerando 13 in fine).

En definitiva, se debe priorizar el orden axiológico de la constitución y, en el caso, " las políticas sociales en materia alimentaria tienen que anteponer el gasto social, " hasta el máximo de los recursos disponibles" (conf. Bidart Campos). El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el art. 2.1 establece que los Estados partes se comprometen a adoptar medidas... hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, ... la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos. El art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece la cláusula de progresividad y en el 27 establece que los Estados que hagan uso del derecho de suspensión de garantías deberán informar a los demás Estados de las disposiciones cuya aplicación hayan suspendido, los motivos de la suspensión y la fecha de terminación de la suspensión. En ningún caso se autoriza la suspensión del derecho a la vida, a la integridad personal, principio de legalidad y retroactividad, derechos políticos, ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. Solo en caso de guerra, peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado...

Tanto el caso "Smith" como el "Tobar", en el marco de la amenaza de la destitución del Tribunal implican, desde el punto de vista jurídico, un aumento de la intensidad del control de constitucionalidad.

En ese contexto se produjo la reacción del Tribunal que pretende justificar su cambio de actitud invocando la modificación de las condiciones de hecho y de iure vigentes en el país al momento de las sentencias "Peralta" y "Guida". Se mantiene una fuerte sospecha sobre la totalidad de los miembros del Tribunal, una perdida total de prestigio y de legitimidad que coloca a los ciudadanos ante una total inseguridad jurídica y falta de certidumbre sobre la vigencia de sus derechos.

Más recientemente declara la inconstitucionalidad de la "pesificación forzosa" ("San Luis", 05/03/03) reinterpretando en un sentido más estricto la división de los poderes a favor de los derechos, a partir de un análisis de la dinámica de la relaciones del Congreso y el Ejecutivo establecidas en los artículos 76 y 99 inciso 3 de la Constitución Nacional. En este caso la delegación de facultades en el Ejecutivo, producida por la ley de emergencia financiera, económica y fiscal, limita sus facultades de acuerdo a las bases definidas por el Congreso y no puede, simultáneamente, dictar normas de contenido legislativo (DNU) que, además, van en un sentido contrario.

El 10/04/2003 al resolver el caso "Muller" (L.L. 21/04/03), convalidando el recorte salarial dictado por el decreto 430/00, dice que la intervención legitimadora del Congreso se dio a través de la ley 25453 (deficit cero) que lo derogó expresamente. En este caso la diferencia con "Tobar" es que los salarios no habian sufrido el envilecimiento provocado por la devaluación monetaria y posterior inflación.

En definitiva, una actividad "zigzaguiante" del Tribunal que más tiene que ver con una fuerza en retirada que con una Corte de garantías constitucionales.

7.- Conclusiones.-

1) Coincidemos con Spota cuando dice que en los 90 se pasó de la emergencia de la sociedad a la emergencia del estado, sin que la Justicia estableciera las diferencias. Esta última no puede ser convalidada sin poner en crisis el estado de derecho y reconocer una nueva forma de gobierno basada en la emergencia permanente. El Estado no puede actuar fuera del orden jurídico. En el último período se ha acentuado una crisis de legalidad como último reducto de la democracia.

2)Para otros autores tenemos un Estado de derecho en Estado de emergencia (Gordillo). La realidad se impone al derecho, no se pueden dictar sentencias que no se cumplen, ni se pueden cumplir.

En ese sentido se justifican todas las medidas que limitaron derechos de los jubilados y los trabajadores.

3)Para Rodríguez Mancini el derecho frente a la emergencia adquiere la forma del Derecho de la emergencia. El orden público económico surge como un nuevo principio, la economía se identifica con el interés supremo de la sociedad. Impone normas que persiguen la eficacia económica, que, en definitiva priman sobre lo jurídico.

Como dijimos a lo largo del presente trabajo la jurisprudencia de la Corte Suprema no evaluó, ni quiso hacerlo, las diferencias entre una emergencia de la sociedad y una emergencia del estado. Que implicancias tenía, una y otra, sobre los derechos de los ciudadanos. No distinguió entre " sociedad" y " estado", no entrevió la dosis de verticalidad que acompaña la política del estado y confundió en sus fallos sociedad y estado. Cuando nos habla de la " autoconservación" a que se refiere, al estado o a sus dirigentes que,también, están en emergencia frente a la sociedad.

La emergencia debe volver al sendero de la constitución. Su uso solo puede ser aceptado para resolver situaciones de emergencia de la sociedad, de los sectores más débiles o desprotegidos. Debemos desterrar el criterio imperante de que " las normas solo valen para situaciones normales".

El control judicial en las emergencias declaradas del Estado deben comprender, además de los recaudos fijados en "Avico" nuevas pautas que intensifiquen en control por parte de los jueces, tales como: 1) la acreditación ( no solo la invocación) de las medidas que se proponen como las más adecuadas para resolver el cuadro de crisis ( consistencia) lo cual supone cotejarlas con un menú de alternativas; 2) que la alternativa no encubra un mero diferimiento; 3) la demostración de que las medidas están pensadas para solucionar una emergencia social; 4) que no existe un medio menos gravoso para los derechos que el que se propone.

En nuestros sistema político la emergencia se ha transformado en una forma de gobierno. Esta situación se presenta con la hegemonía neoliberal capitalista que privilegia al estado como autoridad política, en desmedro de la participación de la sociedad y de los derechos ciudadadanos.

Restablecer el estado de derecho, el núcleo democrático y social tiene carácter estratégico, para ello es necesario ejercer el poder constituyente.-